Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir.”

ESAS NO : 2018/19-689

KARAR NO : 2018/1624

T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L A M I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İzmir (Kapatılan) 8. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 27/03/2014

NUMARASI : 2014/18-2014/129

Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 8. Asliye Ticaret Mahkemesince “davanın kısmen kabulüne” dair verilen 04.03.2013 tarihli ve 2012/574 E., 2013/105 K. sayılı karar davalılar A. Gıda ve İhtiyaç Maddeleri İth. İhr. Ltd. Şti. ve E.. G.. vekili tarafından temyiz edilmekle;  Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 19.09.2013 tarihli  ve 2013/9685 E., 2013/14262 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı G… Mot…Ltd.Şti. arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiğini, davalıların bu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibine davalılarca haksız olarak itiraz edildiğini belirterek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı bankanın usulüne uygun takip yapmadığını, bu nedenle usule aykırı ödeme emrinde belirtilen miktar ve şekilde borcun bulunmaması nedeniyle icra takibine itiraz edilerek takibin durduğunu, davacı bankanın 27.10.2004 ve 21.01.2004 tarihli genel kredi sözleşmelerine dayanarak bu davayı açtığını, talep edilen borcun bu sözleşmelere dayanmadığını, farklı ilişkilerden ileri geldiğini,davalıların G…… Ltd. Şti’nin bu davaya konu borçlarına kefil olmadıklarını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, cevap, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davacı bankanın dava dışı G…. Motorlu Araçlar San Tic Ltd Şti’ne kullandırdığı kredinin geri ödenmediği, alacak tutarının bilirkişi raporunda belirlendiği şekilde toplam 22.943,31-TL olduğu, bununla birlikte 18.340-TL çek depo tutarının da bankaya yatırılması gerektiği, davalıların kredi sözleşmesinden dolayı müteselsil kefil olmaları sebebiyle borcun ödenmesinden ve çek bedelinin depo edilmesinden sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş hüküm davalılar vekilince temyiz edilmiştir.

Dava konusu genel kredi sözleşmesinde, risk altındaki çek yaprakları nedeniyle bankanın Çek Kanunu uyarınca ödemesi gereken asgari miktarlarla ilgili olarak depo talebinin müteselsil kefilleri de kapsayıp kapsamayacağı hususunda açık bir hüküm bulunmadığından davalı kefiller aleyhine depo kararı verilmesi doğru olmadığı gibi davanın temelini oluşturan icra takibinde takipten itibaren alacağa %22,5 oranında temerrüt faizi talep edilmiş olmasına rağmen mahkemece talep aşılarak %75 oranında faize hükmedilmesi HMK’nun 26.maddesine aykırılık oluşturduğundan hükmün bozulması gerekmiştir…”

 gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalılar A..Gıda ve İhtiyaç Maddeleri İth. İhr. Ltd. Şti. ve E..G…vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı Garanti Bankası A.Ş. vekili müvekkili banka ile dava dışı şirket arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiğini, davalıların bu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edildiğini ve davalı borçluların temerrüde düşürüldüğünü, ihtarnamede belirtilen süre içinde borcun ödenmemesi nedeniyle başlatılan icra takibine davalılarca borca, faize ve sair masraflara haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili davacı bankanın usulüne uygun takip yapmadığını, usule aykırı ödeme emrinde belirtilen miktar ve şekilde borcun bulunmaması nedeniyle icra takibine itiraz edilerek takibin durduğunu, davacı bankanın 27.10.2004 ve 21.01.2004 tarihli genel kredi sözleşmelerine dayanarak bu davayı açtığını, talep edilen borcun ise bu sözleşmelere dayanmadığını, farklı ilişkilerden ileri geldiğini, davalıların G….. Ltd. Şti’nin bu davaya konu borçlarına kefil olmadıklarını belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

 Mahkemece benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı bankanın dava dışı G… Motorlu Araçlar San Tic Ltd Şti’ye kullandırdığı kredinin geri ödenmediği, alacak tutarının bilirkişi raporunda belirlendiği şekilde toplam 22.943,31TL olduğu, bununla birlikte 18.340,00TL çek depo tutarının da bankaya yatırılması gerektiği, davalıların kredi sözleşmesinden dolayı müteselsil kefil olmaları sebebiyle borcun ödenmesinden ve çek bedelinin depo edilmesinden sorumlu oldukları gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalılar A. Gıda ve İhtiyaç Maddeleri İth. İhr. Ltd. Şti. ve E. G. vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece faiz uygulaması yönünden verilen bozma kararına uyulmasına, davalı kefiller aleyhine depo kararı verilmesinin doğru olmadığı yönündeki bozma kararına ise, davalı şirketin de kredi sözleşmesine müşterek borçlu müteselsil kefil olması sebebiyle ve kredi sözleşmesinin 41.1. maddesinde “sözleşmede imzası bulunan kefil veya kefillerinin müşterinin bu sözleşmeden veya her ne olursa olsun gerek yalnız olarak gerekse diğer kişilerle birlikte aslen veya kefil sıfatıyla borçlandığı veya borçlanacağı (kefalet dâhil) bütün meblağları bankaya karşı 1. maddede yazılı kredi miktarına kadar müşterek borçlu-müteselsil kefil olarak üstlenir veya üstlenirler” ifadesinin ve devamında sorumluluğa ilişkin ifadelerin yer aldığı, 26.8. maddesinde bankanın garanti ve kontgaranti muhtevaları yekününü teşkil eden meblağların tamamını teminat olarak yatırılmasının talep edileceğinin öngörüldüğü, ayrıca kredi sözleşmesinin 11.3. maddesinde de kredi kullanan borçlunun çekle ilgili yükümlülüklerinin ifade edilmiş olduğu, bu hususların bilirkişi raporunda da belirtilmiş olduğundan borcun ödenmesinden ve çek bedelinin depo edilmesinden sorumlu olduğu gerekçesiyle ilk kararda direnilmesine karar verilmiştir.

Direnme kararı davalılar Al. Gıda ve İhtiyaç Maddeleri İth. İhr. Ltd. Şti. ve E.. G.. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu genel kredi sözleşmesinde risk altındaki çek yaprakları nedeniyle bankanın Çek Kanunu uyarınca ödemesi gereken asgari miktarlarla ilgili olarak depo talebinin müteselsil kefilleri de kapsayıp kapsamayacağı hususunda açık bir hüküm bulunup bulunmadığı, burada varılacak sorunca göre davalı kefiller aleyhine depo kararı verilmesinin uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce,  mahkemece 27.02.2014 tarihli celsede davacı vekiline “davaya ve takibe konu yaptığı kredi sözleşmesinin tam suretinin” dosyaya ibrazı için süre verilip, kredi sözleşmesinin tam sureti dosyaya konulduktan sonra bozmaya uyulup uyulmaması hususunda karar verileceğinin belirtilmiş olması karşısında, verilen direnme kararının ilk hükmün gerekçesinde yer almayan yeni bir olguya dayalı yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre de temyiz incelemesinin Özel Daire tarafından mı yoksa Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak tartışılmış, Genel Kredi Sözleşmesinin tam metninin ve tarafların sözleşmedeki sıfatlarını gösterir belgelerin bozma kapsamından önce de dosya içerisinde bulunduğu dikkate alınarak, direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olmadığı, bu nedenle de temyiz incelemesinin  Hukuk Genel Kurulu tarafından yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

İşin esasına gelince;

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konu ile ilgili kavramların ve yasal düzenlemelerin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

 Kefalet sözleşmesi davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 581 ila 603 üncü maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu’nun 581 inci maddesinde “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Kanunda yer alan bu tanıma göre kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir. Müteselsil kefalet ise aynı Kanun’un 586. maddesinde yer almıştır.

Bu maddeye göre;

“Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.

Görüldüğü gibi kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir. Diğer sözleşmeler gibi kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir.

Kefalet borcunun feri karakteri, ferdileştirilmiş bir borç için tekeffülü zorunlu kılmaktadır.

Gerek öğretide, gerekse uygulamada sınırları belli olmak şartıyla devamlı, değişik içerikli, birden ziyade yükümlülüğü içeren borç ilişkileri için geçerli olarak kefil olunabileceği kabul edilmektedir. Kefaletin asıl borçlunun çeşitli yükümlülüklerinden sadece birisi için verilmesi zorunlu değildir. Azami miktar ile sınırlı olmak üzere kefilin borçlunun belirli birden fazla yükümlülüğünü aynı kefalet sözleşmesinde tekeffül etmesi mümkündür. Ancak kefil olunan yükümlülüklerin neler olduğunun kefalet sözleşmesinden anlaşılması gerekir.

Yeni Borçlar Kanunu’nda da borcun ferdileştirilmesi ile ilgili bir düzenleme bulunmamakla beraber, kefaletin fer’iliği yanı sıra BK 582/3 fıkrası ile kefilin korunması da kefil lehine olan, kefalette asıl borcun ferdileşmesi gerektiği görüşünü desteklemektedir.

Gerek Yargıtay, gerekse İsviçre Federal Mahkemesi kararlarında; kefaletin ferdileştirilmesinin zorunlu olduğu, asıl borcun belirli veya en azından kefalet anında belirlenebilir olmasının gerektiği, her ne sebeple olursa olsun ileride doğacak tüm borçlara kefaletin ise geçersiz olacağı kabul edilmektedir. Kefaletin mevcut borçlar yanı sıra daha sonra doğacak tüm borçlar için de verilmesi hâlinde kısmi hükümsüzlük söz konusu olacak, sadece belirli veya belirlenebilir borçlar açısından kefalet geçerli olacaktır.

Kefalet sözleşmesinde kayıtsız, şartsız olarak bir kredi borcunun tekeffülü hâlinde dahi kefil, belli bir kredi borcunu bazı hususlara uyulması şartıyla tekeffül ettiğini iddia edebilecektir.

Bir kimse bir kredi borcuna kefil olduğu hâlde, gerçekte bir kredi tahsisinin söz konusu olmaması, kredi olarak zikredilen hususun aslında bir borca katılmadan ibaret bulunması hâlinde, kefil olunan belli ferdileştirilmiş borç tahakkuk etmemiş demektir (Reisoğlu, Seza: Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2013, s:36 vd.).

5411 sayılı Bankalar Kanunu’nda “gayri nakdi kredi” kavramı tanımlanmamıştır. Ancak, 5941 sayılı Çek Kanunu’nun 3. maddesi uyarınca; muhatap banka, süresinde ibraz edilen çekin karşılığının bulunmaması hâlinde yasal sorumluluk miktarına kadar ödeme yapmak; çekin karşılığının kısmen bulunması durumunda ise, kalan meblağı tamamlamakla yükümlüdür. Aynı maddede ödeme yükümlülüğü ile ilgili bu hususun, hesap sahibi ile muhatap banka arasında çek defterinin teslimi sırasında yapılmış olan dönülemeyecek bir gayri nakdi kredi sözleşmesi hükmünde olduğu açıklanmıştır. Bu ödeme külfeti, sözü edilen Kanun gereğince bankalara yükletilmiş olduğundan, borçlunun bankadaki mevduatının bankaca müşterisine verilen her çek yaprağı için yasal sorumluluk miktarı ile sınırlı olarak banka lehine rehinli olduğunun kabulü zorunludur. Banka ile müşterisi arasında yapılan teminat mektubu veya çek hesabı açma sözleşmelerinde banka lehine risk gerçekleşmeden teminat mektubu bedeli veya karşılıksız çek bedelinden bankanın ödemek zorunda kalacağı meblağın depo edilmesini isteme yetkisi, söz konusu alacağın mevcut olduğunu göstermediği gibi, istenebilir olduğunu da göstermez (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun, 27.12.2017 tarih, 2016/1 E., 2017/6 K. sayılı kararı).

Tüm bu açıklamalardan ve yasal düzenlemelerden ortaya çıkan sonuç, kefaletin verildiği anda borcun belirli ya da belirlenebilir olması gerektiği, kefalet sözleşmelerindeki belirlilik ilkesi uyarınca kefil olunan açısından belirli yani ferdileştirilmiş bir borcun varlığının arandığı, kefilin yalnızca kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile bağlı olduğu, Çek Kanununun ödeme yükümlülüğü maddesi uyarınca, hesap sahibi ile banka arasında çek defterinin teslimi sırasında yapılmış olan dönülemeyecek bir gayrinakdî kredi sözleşmesi hükmünde bulunduğu, henüz risk gerçekleşmeden alacağın mevcudiyetinden de söz edilemeyeceği, belirsiz alacak için kefalet sözleşmesi kurulamayacağı, bu nedenle çek depo bedelinden hesap sahibinin sorumluluğunun bulunduğu ancak kredi sözleşmesini imzalayan müteselsil kefilin risk altındaki çek yaprakları nedeniyle bankanın Çek Kanunu uyarınca ödemesi gereken asgari miktarlarla ilgili olarak depo talebinden sorumlu olabilmesi için kredi sözleşmesinde bu yönde açık bir hüküm bulunması gerektiğidir. Eldeki kredi sözleşmesinde ise depo talebinin müteselsil kefilleri de kapsayıp kapsamayacağı hususunda açık bir hüküm bulunmamaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında taraflar arasında imzalanan kredi sözleşmesinin 11.3 maddesinde müşterinin verilen çek karnesini özenle saklamaya mecbur olduğu, bankanın verdiği çek karnelerini her zaman geri isteyebileceği, kredinin kapatılması hâlinde kullanılmayan çek karnesi ve çeklerin bankaya iade edileceği çekten doğan sorumluluğun tamamen tarafına müşteriye ait olduğunun kabul ve taahhüt edildiği, sözleşmenin 41.1 maddesindeki “sözleşmede imzası bulunan kefil veya kefillerinin müşterinin bu sözleşmeden veya her ne olursa olsun gerek yalnız olarak gerekse diğer kişilerle birlikte aslen veya kefil sıfatıyla borçlandığı veya borçlanacağı (kefalet dâhil) bütün meblağları bankaya karşı 1. maddede yazılı kredi miktarına kadar müşterek borçlu-müteselsil kefil olarak üstlenir veya üstlenirler” hükmü gereği depo talebinden müteselsil kefiller olan davalıların da sorumlu olduğu, bu nedenle yerel mahkeme direnme kararının onanması gerektiği ve yine diğer bir görüşe göre takibe konu borcun ilamsız icra takibine konu edilemeyeceği  yönündeki değişik gerekçe ile kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de; her iki görüş de Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.

O hâlde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle ön sorun olmadığının kabulüne oy birliğiyle,

Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,  kararın tebliğinden on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.11.2018 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.