Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi Ummahan Y. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takipte borçlunun icra mahkemesine yaptığı başvuruda; sair iddiaları yanında takipten önce muacceliyet ihbarı yapılmasının zorunlu olduğunu, muacceliyet ihbarında bulunmaksızın takip başlatılamayacağını ileri sürerek takibin iptalini talep ettiği, ilk derece mahkemesince, şikayetin reddine karar verildiği, borçlunun istinaf başvurusu üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince; davacının istinaf talebinin kısmen kabulü ile ‘‘ ilam niteliğindeki (süresiz) kesin borç ipoteğinde ödeme emrinin (icra emrinin) borçluya tebliğinde de borç muaccel kılınmış sayılır, dolayısıyla, alacaklı tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi yapılmasında ve şikayetçiye icra emri gönderilmesinde yasaya aykırı bir yön bulunmadığı’’ gerekçesiyle şikayetin reddine karar verildiği, kararın borçlu tarafından temyiz edildiği anlaşılmıştır.
Takip dayanağı; Düziçi Tapu Müdürlüğü’nün 09.08.2016 tarih 3569 yevmiye nolu ipotek akit tablosu incelendiğinde; davalı lehine 400.000,00 TL bedel mukabilinde, 2. derecede, aylık %30 faizli ve fekki alacaklı tarafından bildirilinceye kadar müddetle ipotek tesis edilmiş olduğu ve ipoteğin kesin borç ipoteği (karz ipoteği) olduğu anlaşılmıştır. İpotek akit tablosundaki “fekki bildirilinceye kadar süre ile” açıklaması ise muacceliyet koşulu olmayıp, ipoteğin süresiz olarak yapıldığını göstermektedir.
Kural olarak alacağın muacceliyetinin, bir ihbarın yapılmasına bağlı olduğu durumlarda, alacaklının hem asıl borçluya hem de borçtan kişisel olarak sorumlu olmayan ipotekli taşınmaz malikine, muacceliyet ihbarında bulunmadan icra takibi yapması mümkün değildir. (M.K. 802 md., TMK. 887 md.) Zira, Borçlar Kanunu’nun 117/2. maddesinde yer alan borcun ifa edileceği gün (vade tarihi) sözleşmede yer almamıştır. Bu durumda, borçlunun temerrüdünün ne zaman gerçekleştiğinin saptanmasında Borçlar Kanunu’nun 117/2. maddesinin (818 Sayılı BK’nun 101/1.maddesi); “muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla mütemerrit olur” hükmü dikkate alınmalıdır.
İİK’nun 149. maddesinde; “İcra müdürü, ibraz edilen akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva ettiğini ve alacağın muaccel olduğunu anlarsa, borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmiş ise ayrıca bunlara birer icra emri gönderir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu durumda, alacaklının, borçlu/ipotek malikine takip öncesi ihbarda bulunması zorunluyken, usule uygun bir ihbar olmaksızın, borçlu aleyhine ipoteğe dayalı ilamlı takip başlatılmış olması usul ve yasaya aykırı olup, borçlu bu konuda süresiz şikayet yolu ile icra mahkemesine başvurarak icra emrinin iptalini isteyebilir.
O halde, mahkemece, şikayetin kısmen kabulü ile icra emrinin iptaline karar verilmesi gerekirken, bu husus gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi isabetsiz olup Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz isteminin kısmen kabulü ile yukarıda yazılı nedenlerle Adana Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 07.03.2022 tarih ve 2020/2320 E.-2022/674 K. sayılı kararının yukarıda yazılı nedenlerle, 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK’nun 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 06/12/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
12. HD. 06.12.2022 T. E: 5302, K: 12817
