Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı … Bakanlığına bağlı işyerinde hizmet alım sözleşmesi kapsamında alt işveren şirketler nezdinde çalışmakta iken 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) hükümlerine göre 02.04.2018 tarihinde sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, davalı Bakanlık ile davacı arasında sürekli işçi kadrosuna geçirilirken imzalanan belirsiz süreli … sözleşmesinde asgari ücretin belirli bir oran fazlasının davacının ücreti olarak öngörüldüğünü, sözleşme hükmüne göre ücretin her yıl asgari ücretin belirli bir oran fazlası olarak belirlenmesi gerekmesine karşın davalı tarafından sözleşmeye aykırı ücret belirlendiğini ve eksik ödeme yapıldığını iddia ederek fark ücret, fark ikramiye ve fark ilave tediye alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def’inde bulunduklarını, 696 sayılı KHK kapsamında kadroya geçiş sonrası işçi ücretlerinin Yüksek Hakem Kurulu tarafından düzenlenen toplu … sözleşmesi dikkate alınarak belirlendiğini, ücret bordrolarından anlaşılacağı üzere davacının 31.12.2018 tarihli ücreti korunarak üzerine %4 oranında zam yapıldığını, herhangi bir ücret indirimine gidilmediğini, hukuka aykırı bir uygulamanın söz konusu olmadığını, talep edilen faiz oranı ile faiz başlangıç tarihlerinin de hatalı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; kadroya geçişten sonra imzalanan … sözleşmesinde brüt asgari ücretin belirli bir oran fazlasının davacının ücreti olarak öngörüldüğü, işyerinde uygulanmak üzere toplu … sözleşmesinin akdedilmesi, davacının … sözleşmedeki ücret hakkını ortadan kaldırmayacağı gibi, söz konusu toplu … sözleşmesinde ücret artış oranlarının düzenlendiği ve bu yönde bir hüküm bulunmadığı, buna göre davacının … sözleşmesi ile belirlenen temel ücretinin korunarak gelen artışların temel ücret esas alınmak suretiyle yapılması gerektiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili; davacının ücretinin doğru tespit edilip ödendiğini, eksik ödeme olmadığını, faize de itiraz ettiklerini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının kamuda sürekli işçi kadrosuna geçişi sırasında yapılan … sözleşmesinde davacının ücreti asgari ücretin % olarak belirli bir oranda fazlası şeklinde tespit edildiğinden emsal Yargıtay kararları uyarınca davacının fark ücret talebi yerinde olduğundan, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaya esas dönem itibarıyla arabuluculuk aşaması da yerine getirilmiş olduğundan davalının bu yöne ilişkin istinaf başvurusunun isabetsiz olduğu, Mahkemece faiz türünün kanun hükümlerine göre doğru tespit edildiği, davalının harçtan muafiyetinin gözetildiği ve arabuluculuk ücreti yargılama gideri olarak haklılık oranında paylaştırıldığından İlk Derece Mahkemesi kararının bu yönlerden de isabetli olduğu, ancak arabuluculuk daveti ile arabuluculuk süreci, temerrüde elverişli ihtar ile aynı nitelikte olmayıp aynı hukuki sonucu doğurmayacağından faiz başlangıç tarihlerinin arabuluculuk aşaması temerrüt kabul edilmeksizin belirlenmesi gerekirken bunun yapılmadığı, davalı tarafın istinafının bu yönden yerinde görüldüğü, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasıyla bu karar hukuk dünyasından silinip kurulacak yeni hükümde yargılama giderleri ile vekâlet ücreti hükmün sonucu olarak resen ele alınacağından İlk Derece Mahkemesi tarafından seri dosya özelliği göz ardı edilerek tam vekâlet ücreti verilmiş ise de yeni kurulan hükümde dosya sayısı gözetilerek vekâlet ücretinin %50’sinin hüküm altına alındığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde; arabuluculuk son tutanağının düzenleme tarihi itibarıyla temerrüdün gerçekleştiğini, Bölge Adliye Mahkemesinin davalı lehine verdiği kaldırma kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yerleşik uygulama ve içtihatlarına aykırı olduğunu ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurulmuştur.
2. Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacı işçiye kadroya geçişte düzenlenen belirsiz süreli … sözleşmesi hükümlerine göre ödenmesi gereken ücretin tespiti ile fark ücret, fark ikramiye ve fark ilave tediye alacağının bulunup bulunmadığı ve hüküm altına alınan alacaklara uygulanması gereken faizin başlangıç tarihine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.
2. 696 sayılı KHK ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 23 üncü madde, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun ilgili hükümleri (6325 sayılı Kanun), 4857 sayılı … Kanunu’nun 22, 32 ve 34 üncü maddeleri, 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 Sayılı Kanunla 6212 Sayılı Kanunun 2 nci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun’un 1 vd. maddeleri, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu … Sözleşmesi Kanunu’nun 39 ve 53 üncü maddeleri.
3. 696 sayılı KHK kapsamında kadroya geçen işçilerin geçiş aşamasındaki ücretlerinin tespiti ile … … sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün ileriye etkisine ilişkin ilke ve esaslar, Dairemizin 03.05.2023 tarihli ve 2023/3001 Esas, 2023/6593 Karar sayılı kararında şu şekilde açıklanmıştır:
“…
2. 696 sayılı KHK’nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 üncü madde çerçevesinde sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler ile işveren arasında imzalanan … sözleşmesinin ücrete ilişkin hükümlerinin doğru değerlendirilmesi son derece önemlidir. Dairemiz uygulamasına göre kadroya geçiş sırasında düzenlenen … sözleşmesinde ücretin sadece asgari ücretin belli bir oranda fazlası yahut geçiş öncesindeki hizmet alım sözleşmesinde öngörülen ücret veya bu ücretin katları olarak belirlenmesi hâlinde, bu ücretin işçinin kadroya geçiş aşamasındaki ilk (temel) ücreti olduğu, taraflar arasında sonraki dönemler yönünden işvereni ücret artışı yapmakla yükümlü kılan bir düzenleme olmadığı kabul edilmektedir. Diğer taraftan … sözleşmesinde ücretin her ay için asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceğine yönelik hükümler ileriye etkili hükümler olarak değerlendirilmeli, bu hükümlerin sonraki dönemlere ilişkin ücret artışları yönünden işvereni bağlayacağı kabul edilmelidir.”
4. Dairemizin 21.03.2022 tarihli ve 2022/3222 Esas, 2022/3813 Karar sayılı kararının ilgili kısmı şu şekildedir:
“…
Bu açıklamalara göre, … uyuşmazlıklarında arabuluculuk son tutanağının ‘ihtar’ olarak borçlu temerrüdü oluşturup oluşturmadığı değerlendirilmelidir. Arabuluculuğun, mahkemelerce yürütülen yargılama faaliyetine benzer bir faaliyet olmadığı, aksine müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla yürütülen uyuşmazlık … yöntemini ifade ettiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda arabuluculuk faaliyetinde gizliliğin esas olduğu (6325 sy K. m. 4), uyuşmazlıkla ilgili hukuk davası açılması halinde taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği, uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler, arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü ile sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan beyan ve belgelerin delil olarak sunulamayacağı (6325 sy K. m 5) açıkça düzenlenmiştir. Şüphesiz bu yasal düzenlemeler … uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuk faaliyeti için de geçerlidir. Ancak arabululuculuk son tutanağının bu yasaklar kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Arabuluculuk son tutanağı, kısaca arabuluculuk faaliyetinin ne şekilde sona erdiğini belgeleyen bir tutanaktır (6325 sy K. m. 17/2, 7036 sy K. m. 3/11). Arabuluculuğun dava şartı olduğu … uyuşmazlıklarında, bu tutanağın aslının yahut arabulucu tarafından onaylanmış bir suretinin mahkemeye sunulması dava şartıdır (7036 sy. K. m.3/2). Bu bakımdan tutanağın kendisinin Kanunda ifade edilen gizlilik yasağı yahut arabuluculuk faaliyetine ilişkin beyan veya belge sunulma yasağı kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Diğer taraftan arabuluculuk son tutanağının usul hukuku bakımından doğurduğu sonuçların dışında, maddi hukuk bakımından çeşitli sonuçlar doğurmasına engel bir durum bulunmamaktadır. Arabulucuya başvurmanın hak aramaya başlangıç oluşturması ve karşı tarafa yönelik bir talep doğurması sebebiyle dava açılmasına benzer şekilde sonuç doğuracağı öğretide de kabul edilmektedir (Ö. …/M. Özekes/M. Atalı, Hukuk Uyuşmazlıklarında İhtiyari ve Zorunlu Arabuluculuk, … 2018, 162). Örneğin 7036 sayılı Kanuna göre, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez (7036 sy K. m. 3/17). Arabulucuya başvuran taraf, yargı organı dışında üçüncü bir kişi aracılığıyla uyuşmazlığın çözümünü istemekte ise de esasen başvuru formunda belirttiği bildirdiği alacaklarının muaccel olduğu, ödenmediği ve ödenmesi gerektiği iddiasındadır. Ancak bu başvuru sırasında henüz karşı taraf alacağın ödenmesine yönelik irade açıklamasından haberdar değildir. Temerrüt önünden dikkat edilmesi gereken husus ise, karşı tarafın arabuluculuk başvurusundan haberdar olmasıdır (Ö. …/M. Özekes/M. Atalı. 163). Bu itibarla arabuluculuk son tutanağının, arabulucuya başvuran tarafın arabuluculuk başvurusundan haberdar olan diğer tarafa karşı yönelttiği ‘alacaklarının ödenmesi talebini içeren kesin bir irade açıklamasını’ içerdiği kabul edilmelidir. Borçlu temerrüdünde önemli olan alacaklının borçluya yaptığı ihtarın şekli değil, borcun ödenmesi isteğinin kesin ve açık biçimde ortaya konularak borçluya ulaştırılmasıdır.
Dairemiz uygulamasında, işçinin işverene yönelttiği ihtarda muaccel alacaklarını … … belirtmek kaydıyla ile işvereni temerrüde düşürebileceği, alacak miktarlarını ayrı ayrı belirtilmesinin zorunlu olmadığı kabul edilmektedir. Aynı husus arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen arabuluculuk son tutanağı yönünden de geçerlidir. Dava dilekçesinin talep sonucu kısmında bildirilen alacakların dava tarihinden önce arabuluculuk faaliyeti sırasında karşı taraftan talep edilmesi halinde, davalı tarafın arabuluculuk başvurusuna konu edilen alacaklar yönünden son tutanak tarihi itibariyle temerrüde düştüğü ve talep edilen (kıdem tazminatı dışındaki) alacaklara bu tarihten itibaren faiz uygulanabileceği kabul edilmelidir. Bu sonuç davalı işverenin usulüne uygun davet edilmesine rağmen arabuluculuk görüşmelerine katılmadığı durumlarda da geçerlidir. Dairemizin yerleşik kararları bu doğrultudadır (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 17.02.2022 T, 2022/714 E, 2022/2010K; 24.02.2022 T, 2022/1527 E, 2022/2328 K; 24.02.2022 T, 2022/1417 E, 2022/1421 K; 10.02.2022 T, 2022/799 E, 2022/1563 K; 31.03.2022 T, 2022/3560 E., 2022/4257 K; 23.03.2022 T, 2022/3190 E, 2022/3984 K sayılı kararları).
Açıklanan bu ilke ve esaslara göre başvuru konusu bölge adliye mahkemesi kararları değerlendirildiğinde, uyuşmazlığın Dairemiz uygulamasına uygun olan … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi’nin 30…..2021 T, 2020/1584 E., 2021/1855 K. sayılı kararı ile … Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi’nin 23.09.2021 T, 2019/2770 E., 2021/2065 K. sayılı kararları doğrultusunda giderilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
…”
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalının tüm, davacı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. 6098 sayılı … Borçlar Kanunu’nda düzenlenen temerrüt kavramının … uyuşmazlıklarında uygulanma şekli Dairemiz içtihatları ile belirlenmiştir. Dairemizin yerleşik uygulaması uyarınca, işçi muaccel alacaklarını … … belirtmek kaydıyla ihtarname ile işvereni temerrüde düşürebilir. Bu tür bir ihtarnamede alacak türünün belirtilmesi gerekir ise de miktarlarının belirtilmesi gerekmez. Bu kabulün temel sebebi işverenin işçinin alacak miktarını bildiğinin varsayılmasıdır.
3. Bilindiği üzere 22…..2012 tarihli ve 28331 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6325 sayılı Kanun ile hukuk uyuşmazlıklarının ihtiyari arabuluculuk yoluyla çözümlenmesi amaçlanmış, ancak 25.10.2017 tarihli ve 30221 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7036 sayılı … Mahkemeleri Kanunu (7036 sayılı Kanun) ile 01.01.2018 tarihinden itibaren dava dava şartı arabuluculuk uygulaması yürürlüğe girmiştir. Böylelikle arabuluculuk, … hukuk sistemi içerisinde tarafların ihtiyari şekilde başvurduğu bir … yöntemiyken 7036 sayılı Kanun’da yapılan düzenlemeyle işçi işveren uyuşmazlıklarında dava şartı olarak yerini almıştır.
4. Dairemizin miktar içermeyen bir ihtarnamenin temerrüt oluşturacağına yönelik yerleşik uygulaması ile arabuluculuk (son) anlaşmama tutanağının bu açıklamalar ışığında ele alınması gerekmektedir. Dava tarihinden önce gerçekleştirilen arabuluculuk süreci sonucunda düzenlenen anlaşmama (son) tutanağında belirtilen alacaklar, arabuluculuk faaliyetine konu edilen bir diğer ifadeyle arabuluculuk faaliyeti sırasında işverenden talep edilen alacaklardır. Hangi alacaklar konusunda anlaşmaya varılamadığı bilgisini içeren son tutanak, işçinin alacaklarının ödenmesi ihtarını içeren ihtarname ile aynı etkiyi doğurur. Arabuluculuk (son) anlaşmama tutanağı bu bağlamda değerlendirildiğinde; arabuluculuk faaliyeti sırasında işverenden talep edilen alacaklar bakımından, davalı işverenin arabuluculuk son tutanak tarihi itibarıyla temerrüde düştüğünün kabulü gerekmektedir.
5. Bu sonuç davalı işverenin usulüne uygun davet edilmesine rağmen arabuluculuk görüşmelerine katılmadığı durumlarda da geçerlidir. Dolayısıyla İlk Derece Mahkemesince hüküm altına alınan alacaklara arabuluculuk son tutanak tarihinden itibaren faize hükmedilmesi yerindedir.
6. Dairemizin ilâmın İlgili hukuk bölümünün (4) numaralı paragrafında yer verilen kararında da arabuluculuk son tutanak tarihinin temerrüt tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği vurgulanmış olup bu uygulama, istikrarlı biçimde sürdürülmektedir.
7. Her ne kadar temyize konu Bölge Adliye Mahkemesince … uyuşmazlıklarında arabuluculuk son tutanak tarihinin temerrrüt ihtarı olarak kabul edilmesinin 6325 sayılı Kanun ile düzenlenen arabuluculuğa hâkim olan ilkere göre yerinde olmadığı değerlendirilmiş ise de; söz konusu ilkeler 2012 yılından itibaren uygulanan ihtiyari arabuluculuk için öngörülmüştür. 7036 sayılı Kanun ile arabuluculuğun dava şartı olarak düzenlenmesi karşısında, 6325 sayılı Kanun’daki özellikle gizlilik, beyan ve belgelerin kullanılamaması vb. hükümlerin yeniden ele alınıp değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Dava şartı arabuluculukta dava şartının yerine getirilip getirilmediği, hangi alacak bakımından dava şartının yerine getirildiği, hangi tarihlerde zamanaşımı süresinin duracağı veya hak düşürücü sürenin işlemeyeceği, arabuluculuk giderinden hangi tarafın sorumlu olacağı gibi hususların tespiti tamamen arabuluculuk (son) tutanağı ile arabuluculuk faaliyeti esnasında düzenlenen diğer belgelere göre belirlenmektedir. Uyuşmazlığı inceleyen mahkemenin, başta arabuluculuk (son) anlaşmama tutanağı olmak üzere arabuluculuk faaliyetine esas belgeleri incelemesi sistemin işleyebilmesi için gerekli, hatta zorunludur. Anlaşmama (son) tutanağının gizlilik veya beyan ve belgelerin kullanılamayacağı gerekçesiyle temerrüt oluşturmayacağını kabul etmek sistemin işleyişi ile bağdaşmamaktadır.
8. Açıklanan ilke ve esaslar uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince arabuluculuk (son) anlaşmama tutanağının temerrüt oluşturmadığı gerekçesiyle faiz başlangıç tarihi yönünden kanuna ve yerleşik içtihatlara aykırı biçimde karar verilmesi isabetsiz olup hükmün bu gerekçeyle bozulması gerekmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davacı tarafa iadesine,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
04.07.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
9. HD. 04.07.2023 T. E: 8061, K: 10321
