Dairemizce arabuluculuk anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesine ilişkin davalarda haklı çıkan taraf lehine  Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2.kısım 1.bölüm 1-a bendinde düzenlenmiş; duruşmasız olarak sonuçlandırılan “Görülmekte olan bir dava içinde olmamak koşulu ile ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir, delillerin tespiti, icranın geri bırakılması, ödeme ve tevdii yeri belirlenmesi işleri için” öngörülen avukatlık ücretinin kıyasen uygulanması ve bu miktar kadar avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmiştir. 

DOSYA NO : 2019/1506

KARAR NO : 2019/1468

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : BURSA 3. SULH HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 17/07/2019

NUMARASI : 2019/1072 Esas  2019/1289 Karar

DAVANIN KONUSU : Arabuluculukta İcra Edilebilirlik Şerhi

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosya içindeki tüm belgeler ile dairemiz üyesi  tarafından hazırlanan ön inceleme ve inceleme raporu incelendi. Gereği görüşüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile karşı taraf  arasında yapılan arabuluculuk müzakereleri sonucunda 11/06/2019 tarihli arabuluculuk anlaşma tutanağı imzalandığını, ancak karşı tarafın arabuluculuk anlaşması gereği üzerene düşen edimi yerine getirmediğini, borçunu ödemediğini, bunun için Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18. Maddesi gereği icra edilebilirlik şerhinin verilmesini talep  etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, iddia ve tüm dosya kapsamına göre; talebin kabulü ile, arabulucu Şirin Mülayim tarafından görüşme sonucu imzalanan  11/06/2019 tarih 2019/16689 Büro 5146 arabuluculuk nolu dava şartı arabuluculuk anlaşma belgesinin 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 18. maddesinin 3. fıkrasında belirtiltilen şeklide arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olduğundan arabuluculuk anlaşma belgesine  icra edilebilirlik şerhinin verilmesine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

İstinaf eden davacı vekili sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; mahkemece yargılama gideri talep edilmediğinden yargılama gideri ve vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmesinin hatalı olduğu öne sürülerek kararın bu kısmının düzeltilmesi talep edilmiştir.

HMK’nun “İncelemenin Kapsamı” başlıklı 355. maddesinde “İnceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak, bölge adliye mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir.” düzenlemesi bulunmaktadır. Bu nedenle dairemizce inceleme, istinaf başvuru dilekçesinde gösterilen istinaf sebepleri ve mahkemece resen gözetilmesi gereken, kamu düzenine aykırılık oluşturan sebeplerle sınırlı olarak yapılmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :

Dava 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/2. maddesi uyarınca arabuluculuk anlaşma belgesine, icra edilebilirlik şerhi verilmesine ilişkindir.

Kanunun 18/2.maddesi “Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler. Dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa, anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden talep edilebilir. Davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilir. Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır.” düzenlemesini içermektedir.

Kanunun 18/3.maddesinde ise “İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılır. Ancak arabuluculuğa elverişli olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda inceleme duruşmalı olarak yapılır. Bu incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla sınırlıdır. Anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesi için mahkemeye yapılacak olan başvuru ile bunun üzerine verilecek kararlara karşı ilgili tarafından istinaf yoluna gidilmesi hâlinde, maktu harç alınır. Taraflar anlaşma belgesini icra edilebilirlik şerhi verdirmeden başka bir resmî işlemde kullanmak isterlerse, damga vergisi de maktu olarak alınır. ” düzenlemesi bulunmaktadır.

Buna göre çekişmesiz yargı işi niteliğindeki icra edilebilirlik şerhi verilmesine ilişkin taleplerde sulh hukuk mahkemesince yapılacak incelemede öncelikle HMK’nun 114.maddesi uyarınca dava şartlarının değerlendirilmesi gerekir.

Kanunun 18/3.maddesinde  “arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesi”  şeklindeki  yetki kuralının kesin yetki olup olmadığı dairemizce değerlendirilmiştir.

Görev ve yetkiye ilişkin bu düzenlemenin Kanun’a 7036 sayılı kanunun 24.maddesi ile eklendiği görülmektedir. 6325 Sayılı Kanun’un 18/2.maddesinde değişiklik yapan 7036 sayılı kanunun TBMM gerekçesinde “6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan düzenleme ile, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulması halinde anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerhin asıl uyuşmazlık hakkındaki görev ve yetki kurallarına göre belirlenecek olan mahkemeden talep edilebileceğine ilişkin hüküm değiştirilerek bu şerhin arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden istenebileceği hükme bağlanmaktadır. Son tutanaktan arabuluculuk görüşmelerinin farklı yerlerde yapıldığının anlaşıldığı durumlarda görev yapılan bütün yerlerdeki sulh hukuk mahkemelerinin yetkili olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Böylece asıl uyuşmazlığın niteliği sebebiyle şerh verecek mahkeme konusunda doğabilecek görev ve yetki uyuşmazlıkları önlenmiş olacaktır.” gerekçesine yer verildiği görülmektedir.

Bu durumda “arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesi”  şeklindeki  yetki kuralının kesin yetki olduğu göz önünde bulundurularak mahkemece öncelikle yetki hususu değerlendirilmelidir.

Öte yandan HMK’nun 114/1-h bendi uyarınca  “Davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması.” dava şartıdır. 7036 Sayılı Kanun’un 24.maddesi ile 6325 Sayılı Kanun’un 18.maddesine eklenen 4.fıkrada “Taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır.” düzenlemesi bulunmaktadır. Bu madde ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununun “Uzlaşma sağlama” başlıklı 35/A maddesi ile 6325 Sayılı Kanun uyumlu hale getirilmiş,  taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesinin, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılacağı hükme bağlanmıştır.

Bu durumda arabuluculuk sonunda imzalanan anlaşma belgesi yalnızca taraflar veya vekilleri tarafından imzalanmış ise sulh hukuk mahkemesince icra edilebilirlik şerhi verilmesinde hukuki yarar bulunmaktadır. Ancak anlaşma belgesi tüm taraflar ve avukatları ile arabulucu tarafından imzalanmış ise bu belge kendiliğinden ilam niteliğinde belge sayılacağından icra edilebilirlik şerhi alınmasında hukuki yarar bulunmamaktadır.

Dava şartları dışında sulh hukuk mahkemesince yapılacak incelemenin kapsamı, Kanun’un 18/3.maddesinde “Bu incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla sınırlıdır.” şeklinde gösterilmiştir.

O halde anlaşma belgesine  icra edilebilirlik şerhi verilmesi için açılan dava da  mahkeme tarafından  yapılacak inceleme;

-Belgenin 6325 Sayılı Kanun’un 17/2 maddesine uygun anlaşma belgesi niteliğinde olup olmadığı,

-Anlaşmanın içeriğinin tarafların üzerinde tasarruf edebileceği bir işlem olup olmadığı,

-Genel hükümlere göre üzerinde anlaşılan hususların net bir şekilde ortaya konulup konulmadığı ve bu yönü ile icraya elverişli bulunup bulunmadığı ile sınırlıdır.

Bu durumda arabuluculuk anlaşma belgesinden sonra taraflar arasında meydana gelen olaylar ve işlemler  icra edilebilirlik şerhi verilmesinde göz önünde bulundurulamaz.

Anlaşma belgesinden sonra borcun zamanaşımına uğradığı veya imhal veya itfa edildiği veya herhangi bir sebeple istenemeyeceğine yönelik iddialar, icra edilebilirlik şerhi davasında incelenemez. Bu tür iddiaların ancak anlaşma belgesinin icraya konulması üzerine İİK’nun 33.maddesi uyarınca icranın geri bırakılması veya açılacak menfi tespit davalarında dinlenmesi mümkündür.

Arabuluculuk şerhi verilmesine ilişkin dava hakkında bu genel açıklamalara yer verildikten sonra somut olayın incelenmesinde;

Talep eden tarafından 10.07.2019 tarihinde talep dilekçesinin mahkemeye sunulduğu, mahkemece 17.07.2019 tarihinde dosya üzerinden karar verildiği görülmektedir.

   Kanunun 18/3.maddesinde ise “İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılır.” düzenlemesi bulunmaktadır.  Ancak dosya üzerinden karar verilecek olması davalıya tebligat çıkartılmadan ve savunma hakkı verilmeden karar verilmesi anlamına gelmez.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Hukuki Dinlenilme Hakkı” başlığı adı altındaki 27.maddesinde ise; “(1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler.

(2) Bu hak;

a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını,

b) Açıklama ve ispat hakkını,

c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

HMK’nın 27.maddesinde düzenlenen “Hukuki dinlenilme hakkı” iddia ve savunmada bulunma hakkından daha geniş olarak ve Anayasanın 36.maddesine uygun bir düzenlemedir. Buna göre davanın taraflarının yargılama ile ilgili bilgi sahibi olma, açıklama ve ispat hakkı bulunmaktadır. Maddenin gerekçesinde açıklandığı üzere bu hak Anayasanın 36.maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. İddia ve savunma hakkı olarak da bilinen bu hak, tarafların yargılama konusunda tam bilgi sahibi olmalarını, açıklama ve ispat hakkını tam ve eşit olarak kullanabilmelerini, yargı organlarının da bu açıklamaları dikkate alarak gereği gibi değerlendirme yapıp karar vermelerini zorunlu kılmaktadır. Hakim tarafları dinlemeden veya açıklama ve ispat hakkını kullanmaları için kanuna uygun biçimde davet etmeden hükmünü veremez. (YHGK.’nun 2009/52 Esas, 2009/105 Karar sayılı kararı)

Eldeki davada; davalıya tebligat yapılmadan ve 6100 sayılı HMK’nın 27.maddesine aykırı olarak, hukuki dinlenilme hakkının kullanılmasına imkan verilmeden, yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, hukuki dinlenilme hakkı kamu düzeninden olduğundan dairemizce resen mahkeme kararının kaldırılması gerekmiştir.

Kabule göre de;

HMK’nun 332.maddesinde 1 ve 2.fıkra olarak;

“Yargılama giderlerine, mahkemece resen hükmedilir.

Yargılama gideri, tutarı, hangi tarafa ve hangi oranda yükletildiği ve dökümü hüküm altında gösterilir.” düzenlemesi bulunmaktadır. Bu durumda mahkemece yargılama giderlerine ve yargılama giderleri kapsamındaki avukatlık ücretine karar verilmemiş olması hatalıdır.

Dairemizce arabuluculuk anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesine ilişkin davada vekalet ücretine hükmedilip hükmedilmeyeceği değerlendirilmiştir.

Avukatlık asgari ücret tarifesinin 16.maddesinde arabuluculuk durumunda ücret düzenlenmiş olup, bu düzenleme arabuluculuk aşamasında avukat aracılığı ile takip edilen işlerde verilecek avukatlık ücretini kapsamaktadır. Tarifede anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesine ilişkin talepler hakkında vekalet ücreti konusunda herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.

Bu nedenle dairemizce arabuluculuk faaliyetinin hangi aşamada sona erdiği ve icra edilebilirlik şerhi verilmesine ilişkin taleplerin arabuluculuk faaliyeti kapsamında değerlendirilip  değerlendirilmeyeceği, ayrı bir vekalet ücreti gerektirip gerektirmeyeceği incelenmiştir.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 17.maddesinde arabuluculuk faaliyetinin ne şekilde sona ereceği düzenlenmiştir. Buna göre anlaşma belgesinin düzenlenmesi ile arabuluculuk faaliyeti sona ermektedir. Öte yandan arabuluculuk anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi talep edilmesi zorunlu olmayıp, anlaşma belgesi ile taraflara yüklenilen edimler taraflarca rızai olarak yerine getirildiği takdirde icra edilebilirlik şerhi talep edilmesine gerek bulunmamaktadır. O halde arabuluculuk anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesine ilişkin talepler arabuluculuk faaliyetinin devamı şeklinde değerlendirilemez ve ayrıca vekalet ücreti verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Ancak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde arabuluculuk anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesine ilişkin talepler yönünden ne miktarda vekalet ücreti verileceği açık bir şekilde gösterilmemiştir.

Bu durumda dairemizce arabuluculuk anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesine ilişkin davalarda haklı çıkan taraf lehine  Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2.kısım 1.bölüm 1-a bendinde düzenlenmiş; duruşmasız olarak sonuçlandırılan “Görülmekte olan bir dava içinde olmamak koşulu ile ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir, delillerin tespiti, icranın geri bırakılması, ödeme ve tevdii yeri belirlenmesi işleri için” öngörülen avukatlık ücretinin kıyasen uygulanması ve bu miktar kadar avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmiştir. 

Dairemizce  ilk derece mahkemesi kararı hem maddi olay, hem de hukuka uygunluk bakımından incelenmiş olup tüm dosya kapsamı, toplanan deliller ve yasal gerektirici nedenlere göre, ilk derece mahkemesi kararında belirtilen eksiklikler tespit edilmiştir.

Yargılamadaki hukuka aykırılıkların niteliğine göre eksikliklerin dairemizce duruşma açılarak veya dosya üzerinden tamamlanması mümkün bulunmamaktadır. Davada yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulduğundan ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın dairemiz kararında açıklanan kaldırma gerekçelerine göre yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

H Ü K Ü M :Yukarıda açıklanan nedenlerle,

İstinaf başvurusunun  KABULÜNE,

Bursa 3.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2019/1072 esas, 2019/1289 karar sayılı dava dosyasında verilen 17/07/2019 tarihli kararın HMK 353/1-a-4 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

Gerekçede belirtilen eksikliklerin giderilmesi amacıyla davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

İstinaf başvurusunun kabulüne karar verildiğinden Harçlar Kanunu uyarınca istinaf yasa yoluna başvuru sırasında ilk derece mahkemesince peşin olarak alınan istinaf karar harcının istinaf edene İADESİNE,

İstinaf eden tarafından yatırılan ve iade edilemeyen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile diğer istinaf giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden yapılacak yargılamada yargılama giderleri arasında değerlendirilmesine,

İstinaf avansının kullanılmayan kısmının istem halinde yatırana iadesine,

Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 31/10/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

KANUN YOLU : HMK’nun 362/1 maddesi uyarınca kesin olmak üzere

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİHİ : 25/11/2019