Genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, asıl borçlunun son genel kredi sözleşmesinde bildirdiği adresten farklı adrese kat ihtaratı çıkartılmış ve tebligatın da bila ikmal iade edilmesi nedeniyle gönderilen kat ihtaratının gereği sonuçsuz kalmıştır. Başka bir ifadeyle kat ihtaratına rağmen borcun ödenemediğinden bahsedilemeyeceğinden ve asıl borçlunun ödeme güçlüğünde olduğu da iddia ve ispat edilmediğinden 6098 sayılı Kanun’un 586/1 inci maddesindeki müteselsil kefil olan davalıya başvuru  koşulları gerçekleşmemiştir. 

Esas    No : 2023/11-848

Karar No : 2024/4

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi

TARİHİ : 22.11.2022

SAYISI : 2022/1313 E., 2022/1442 K.

DAVA TARİHİ : 23.01.2017

KARAR : Davanın reddine

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 30.05.2022 tarihli ve

  2021/382 Esas, 2022/4205 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzeni gözetilerek kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı oy çokluğuyla direnilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili  tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkili banka ile dava dışı Neba Grup Oto İnş. Mak. İml. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. arasında 30.06.2015 tarihli ve 2.000.000,00 TL tutarlı genel kredi sözleşmesi imzalandığını ve bu sözleşmeye dayalı olarak adı geçen şirkete krediler kullandırıldığını, davalının bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, Gebze 3. Noterliğinin 14.11.2016 tarihli ve 63974 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile hesabın kat edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine Ankara 3. İcra Müdürlüğünün 2017/173 Esas sayılı dosyası üzerinden davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının bu takibe haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile davalının itiraz ettiği miktarın % 20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili; müvekkili hakkında aynı alacak kalemleri için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığından genel haciz yoluyla takip yapılamayacağını, hesap kat ihtarının müvekkiline tebliğ edilmediğini, borç hesabının yanlış yapıldığını belirterek davanın reddini savunmuş, davacı aleyhine kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 06.07.2018 tarihli ve 2017/54 Esas, 2018/609 Karar sayılı kararı ile;  davalının 30.06.2015 tarihli genel kredi sözleşmesine kefaletinin bulunduğu, bu sözleşme kapsamında kullandırılan kredilerden sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının Ankara 3. İcra Müdürlüğünün 2017/173 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazının 480.375,82 TL alacak üzerinden iptaline; asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranda yıllık temerrüt faizi ve % 5 BSMV uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, hükmolunan alacağın % 20’si üzerinden hesap edilen 96.075,16 TL icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline, davalının koşulları bulunmayan kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf  başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 27.10.2020 tarihli ve 2019/93 Esas, 2020/1084 Karar sayılı kararı ile; dava dışı asıl borçluya hesap kat ihtarının usulüne uygun olmadığı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) 586/1 inci maddesinde düzenlenen müteselsil kefile başvuru koşullarının  takip ve dava şartı olduğu, mahkemelerin kanuni düzenlemeye aykırı olarak hiçbir tarafa hukuki himaye sağlayamayacağı, kanuna dayalı takip ve dava şartı olan bu husus kamu düzenine ilişkin olduğundan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 355 inci maddesi gereğince istinaf incelemesinde istinaf isteminde bulunanın sıfatına bakılmaksızın resen gözetilmesi gerektiği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzeni gözetilerek kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 353/(1)-b-2 maddesi gereğince kaldırılarak davanın reddine oy çokluğuyla karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

“…1- Davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhine taraflardan yalnızca davacı istinaf kanun yoluna başvurmuş olup, bölge adliye mahkemesince asıl borçluya kat ihtarının tebliğ edilemediği, bu nedenle TBK 586/1 maddesi gereğince müteselsil kefil olan davalıya başvuru koşullarının gerçekleşmediği, takip ve dava şartı olan bu hususun kamu düzenine ilişkin bulunduğu, istinaf incelemesine gelen tarafın sıfatına bakılmaksızın re’sen gözönüne alınacağı gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Müteselsil kefilin TBK 586. maddesinden kaynaklanan savunmaları, def’i niteliğinde olup, kefilin ödemede geciken esas borçlu ihtar edilmeden kendisine başvurulamayacağını ileri sürmesi gerekmektedir. Bu hususu hakim re’sen dikkate alamayacağından, kefile def’i hakkı tanıyan T.B.K 586/1. maddesi hükmünün kamu düzeni ile ilişkili olduğunun kabulü mümkün değildir.

HMK 355. maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplere münhasır yapılacak olmasına, davalı kefilin istinaf kanun yolu başvurusunun bulunmamasına göre, aleyhe bozma yasağı ve HMK 26. maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesine aykırı olarak davacı vekilinin temyizi üzerine ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bölge adliye mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir,…” gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmuş, bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 12.04.1944 tarihli ve 14/13 sayılı kararına, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kamu düzenine ilişkin kararlarına ve bir kısım Özel Daire kararlarına değinilmek suretiyle oy çokluğu ile direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; 6100 sayılı Kanun’un 355 inci maddesindeki düzenlemenin istinaf talebinde bulunan tarafın istinaf sebebi olarak belirtmediği bir hususun kamu düzenine ilişkin olması hâlinde istinaf incelemesi yapılabileceğine ilişkin olup, istinaf talebinde bulunmayan kişinin lehine sonuç doğuracak şekilde yorumlanamayacağını, müteselsil kefilin 6098 sayılı Kanun’un 586 ncı maddesinden kaynaklanan savunmalarının def’î niteliğini taşıdığını, bu durumda müteselsil kefilin ödemede geciken asıl borçlu ihtar edilmeden kendisine başvurulamayacağını ileri sürmesi gerektiğini, bu hususları hâkimin görevinden ötürü kendiliğinden göz önünde tutamayacağını, ayrıca bu maddenin kamu düzeniyle ilgili olmadığını belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

Davalı vekili; temyiz incelemesine konu davanın değerinin “1.066,359,08 TL” olduğunu, istinaf Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddedilmesi kararının sonucu olarak, davalı  taraf  lehine hükmedilmesi gereken nispi vekâlet  ücreti tutarının da  buna  göre “70.122,57 TL” olması gerektiğini, ancak İstinaf Mahkemesi ilâmının “C” bendinin “7” numaralı hüküm fıkrasında hatalı olarak davalı taraf lehine “3.400 TL” nisbi vekâlet ücretine hükmedildiğini belirterek direnme kararının bozulmasını veya düzelterek onama kararı verilmesini istemiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulü üzerine, sadece davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulduğu,  Bölge Adliye Mahkemesince asıl borçluya kat ihtarının tebliğ edilemediği, bu nedenle 6098 sayılı Kanun’un 586/1 inci maddesi gereğince müteselsil kefil olan davalıya başvuru koşullarının gerçekleşmediği, takip ve dava şartı olan bu hususun kamu düzenine ilişkin olduğu, istinaf incelemesine gelen tarafın sıfatına bakılmaksızın resen göz önüne alınacağı gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verildiği eldeki davada, 6098 sayılı Kanun’un 586/1 inci maddesinin kamu düzeninden olup olmadığı, mahkemece resen dikkate alınıp alınamayacağı ve yalnızca davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine kamu düzeni gerekçesiyle davacı aleyhine karar verilmesi nedeniyle aleyhe hüküm verme yasağının ve taleple bağlılık ilkesinin ihlâl edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Kanun’un 355 ve 357 nci maddeleri,

2. 6098 sayılı Kanun’un 586/1 nci maddesi.

2. Değerlendirme

1. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar vardır.

2. Kefalet sözleşmesi,  6098 sayılı Kanun’un 581 ilâ 603 üncü maddeleri arasında düzenlenmiştir.

3. Kefalet  sözleşmesiyle kefil, asıl borçlunun borcunu ödememesi durumda, söz konusu borçtan şahsen sorumlu olacağını taahhüt etmektedir. Daha yalın bir anlatımla bu sözleşme ile kefil, borçlunun asıl borcu ifa edememesi riskini üzerine alır.

4. Kefalet sözleşmesiyle kefil, borcun ifa edilmemesi hâlinde, alacaklının ifaya menfaatini sağlamayı kişisel olarak üstlendiğine göre, bir kişinin zaten kişisel olarak sorumlu olduğu borç için kefil olması anlamsızdır. Zira bu hâllerde kefalet sözleşmesinin teminat sağlama amacı gerçekleşmez (Serkan Ayan, Kefalet Sözleşmesi, Ankara 2018, s. 17).

5. Kefalet sözleşmesi; 6098 sayılı Kanun’un 581 inci maddesinde; “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır.

6. Kefaletin türleri ise  6098 sayılı Kanun’un 585 vd. maddelerinde düzenlenmiş ve uyuşmazlık konusu müteselsil kefaletle ilgili olarak da 586 ncı maddesinin birinci fıkrası; “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmünü içermektedir.

7. Bu maddenin müteselsil kefaleti ele alış biçiminden çıkarılabilecek ilk sonuç, adi kefalete tanınan bazı savunmaların müteselsil kefile tanınmamış olmasıdır. Müteselsil kefil, adi kefilin tipik savunması olan kefilin önce esas borçlunun takip edilmesi def’înden yoksundur. Bundan başka,  müteselsil kefil önce rehnin paraya çevrilmesi def’înden adi kefile oranla daha sınırlı kapsamda yararlanır (Burak Özen, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, İstanbul 2014, s. 302).

8. Önemle vurgulamak gerekir ki; bu maddeye göre krediyi kullandıran tarafından yapılan icra takiplerinde müteselsil kefiller de kredi borcuna ilişkin takibin borçlusu olabilmektedirler. Başka bir ifadeyle alacaklı borçluyu takip etmeden kefili takip edebilir. Ancak bunun için borçlunun ifa da gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. İlk hâlde bu hükme göre ifada geciken borçluya alacaklı tarafından ihtar gönderilmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması durumunda alacaklı müteselsil kefile başvurulabilir.  Borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması durumda ise alacaklı asıl borçluya ihtar göndermeden müteselsil kefili takip edebilmektedir.

9. Bu aşamada “kamu düzeni” kavramı hakkında açıklamada bulunmakta yarar vardır. Kamu düzeni niteliği gereği zamana ve yere göre değişen, içeriğinin tesbiti zor ve her somut olaya göre değişiklik gösteren bir kavramdır. İlmî açıklamalara ve yargısal kararlara rağmen gelişen hukuk sistemlerinde bile tanımı olmamasına rağmen “toplumun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünü” olarak tanımlanabilir.

10. Kamu düzeni kavramının müdahale alanı son derece geniş ve yoruma müsaittir. Kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli hâlinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir (yabancı) kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir.

11. Kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlâk anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlâk ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir.

12. Kamu düzeninin, tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerekir. Nitekim aynı ilkeler, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararında da vurgulanmıştır.

13. Bu noktada aleyhe bozma yasağına (aleyhe hüküm verme yasağı) değinmek gerekirse; taraflardan yalnız birinin temyiz etmiş olduğu hükmün temyiz eden tarafın aleyhine bozulamayacağını ifade eden aleyhe bozma yasağı, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307/4 üncü maddesinde açıkça hükme bağlanmış ise de hukuk yargılaması yönünden bu hususa ilişkin açık bir mevzuat hükmü bulunmamaktadır.

14. Bununla birlikte, Yargıtayın yerleşik uygulamasında hükmün temyiz edenin aleyhine bozulması hâlinde, hükmü temyiz etmemiş olan diğer taraf lehine karar verilmiş olacağı, bu durumun hâkimin tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olduğu, talepten fazlasına veya talepten başka bir şeye karar veremeyeceği ilkesine aykırı düşeceği (6100 sayılı Kanun md. 25 ve 26) ve usulî kazanılmış hakların zedeleneceği yaklaşımı ile aleyhe bozma yasağının hukuk usulünde de geçerli olacağı, kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında aleyhe bozma yasağından, hüküm bakımından ise aleyhe hüküm verme yasağından bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Nitekim aynı hususlar Hukuk Genel Kurulunun 03.05.2023 tarihli ve 2022/11-277 Esas, 2023/408 Karar; 29.11.2022 tarihli ve 2021/13-431 Esas, 2022/1614 Karar sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

15. İstinaf incelemesinin kapsamı ise 6100 sayılı Kanun’un 355 inci maddesi ile düzenlenmiş olup buna göre inceleme istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak bölge adliye mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu kendiliğinden gözetir. Buna göre; bölge adliye mahkemesi, incelemesini istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplere bağlı olarak yapmak zorundadır. Temyiz incelemesinden farklı olarak, bölge adliye mahkemesinde yapılacak incelemede tarafların ileri sürdüğü sebeplerle bağlı kalınmasının nedeni, bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesinin kararının kanuna aykırılığını tespit etmesi hâlinde, çoğu zaman yeniden yargılama yaparak yeni bir karar verebilmesidir. Tercih edilen istinaf sisteminde, ilk derecedeki yargılama tümüyle tekrarlanmamaktadır. Bu sebeple, istinaf sebepleri ile sınırlı tutulmuştur. Zira, istinaf incelemesi ilk derece mahkemesi    kararını denetleyerek ondan sonra yapılan yargılama özelliği taşımaktadır. Bununla beraber, kamu düzenini ilgilendiren hususlarda bölge adliye mahkemesi istemle bağlı olmaksızın resen inceleme yapar.

              16. Bu anlamda 6100 sayılı Kanun ile düzenlenen istinaf sebeplerinin “kamu düzenine aykırılık ve taraflarca ileri sürülen” nedenler olmak üzere iki ayrımda incelenmesi gerekmektedir. Kamu düzenine aykırılık mutlak istinaf sebebidir ve bölge adliye mahkemesince kendiliğinden gözetilir. Bu nedenle kamu düzenine aykırı bir sebebin istinaf dilekçesinde ileri sürülüp sürülmemesinin de bir önemi bulunmamaktadır. Ne var ki kamu düzenine aykırı olmayan istinaf sebeplerinin istinaf dilekçesinde mutlaka gösterilmesi gerekmektedir. Kamu düzenine aykırı olmayan bir istinaf sebebi istinaf dilekçesinde gösterilmemiş ise bölge adliye mahkemesince kendiliğinden dikkate alınamaz. Çünkü istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.

 17. Genel olarak istinaf sebebinden maksat, ilk derece mahkemesi kararının ve buna dayanak oluşturan yargılamanın neden hatalı veya eksik olduğunu gösteren, somut bir biçimde temellendirilmiş bulunan iddialardır. İstinaf yargılaması, hem hukuka uygunluk hem de vakıalara uygunluk denetimi yapılmasını konu almaktadır. Bu bağlamda, hukuka uygunluk denetimiyle ilişkili bir istinaf sebebi ileri sürülmek isteniyor, yani hangi hukuk kuralının hiç uygulanmadığı ya da yanlış uygulandığı iddia ediliyorsa, dayanakları ile birlikte buna, istinaf sebebi olarak, istinaf dilekçesinde açıkça işaret edilmesi     gerekir. Burada sözü edilen hukuk kuralı, usul hukukuna ilişkin olabileceği gibi maddi hukuku da ilişkin olabilir. İstinaf dilekçesinde, vakıalara uygunluk denetimiyle ilişkili bir husus, istinaf sebebi olarak ileri sürülmek isteniyorsa, ilk derece mahkemesince hükme esas alınan vakıaların tespitindeki hataların ve eksikliklerin neler olduğunun yahut hangi delilin ya da delillerin değerlendirilmesinde yanlışlıklar yapıldığının olabildiğince somut bir biçimde belirtilmesi zorunluluk arz eder.

18. İstinaf başvurusunda bulunan istinaf dilekçesinde, dayanmış olduğu istinaf sebebiyle uyum içerisinde olacak şekilde bölge adliye mahkemesinden nasıl bir karar verilmesi gerektiğine ilişkin iradesini açık ve kesin bir dille ortaya koymalı ve belirtmelidir. Dayanılan istinaf sebepleri, bölge adliye mahkemesinin yapacağı inceleme sonucu vereceği karar içeriğinin belirlenmesinde belirleyici bir işlev görecektir. İstinaf talebi olarak yapılan bu tespit çerçevesinde, istinaf başvurusunda bulunan, dilekçesinde ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını mı yoksa değiştirilmesini mi istediğini; değiştirilmesini istiyorsa, hangi kapsamda ve nasıl değiştirilmesi gerektiğine ilişkin iradesini açıkça ortaya koymalıdır. Buna karşılık istinaf başvurusunda bulunan, ilk derece mahkemesinin hükmüne dayanak yaptığı maddi vakıaların tespitinde yahut delillerin değerlendirilmesinde hatalı davrandığını ileri sürüyorsa, bölge adliye mahkemesinden bu kapsamda yeni bir yargılama yapmasını ve uyuşmazlığın esası hakkında yeni bir hüküm vermesini, ilk derece mahkemesi hükmünün değiştirilmesini istemelidir. Başvurucuyu haklı bulan bölge adliye mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını, istinaf talebi  içerisinde kalmak kaydıyla değiştirebilir; ancak talepten daha fazlasına karar veremez.

19. 6100 sayılı Kanun’un 357 nci maddesinin “Yapılamayacak işlemler” başlığı altında “…bölge adliye mahkemesince re’sen göz önünde tutulacaklar dışında, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez, yeni delillere dayanılamaz…” düzenlemesi ile bölge adliye mahkemesince resen dikkate alınması gereken durumlar dışında ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmaların dinlenmeyeceği ve yeni delillere dayanılmayacağı açıkça hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla istinaf kanun yolunda tamamen yeni bir yargılama yapıldığını söylemek mümkün değildir. Asıl amaçlanan ilk derece mahkemesi kararını hukuki ve maddi yönden denetleyerek eksiklikleri gidermek ve hataları düzeltmektir. İlk derece yargılamasının usulüne uygunluğu, vakıa tespitlerinin doğru olup olmadığı, hukukun doğru uygulanıp uygulanmadığı denetlenmektedir.

20. İlk derece mahkemesi kararının istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonrası hatalı olduğu tespit edildiğinde bölge adliye mahkemesince yeniden yargılama yapılarak esas hakkında karar verilmektedir. Şöyle ki, mahkemenin esas hakkındaki kararında tarafların iradeleri ve tasarrufları belirleyici olmaktadır. İstinafın da öncelikli amacı somut olay adaletini gerçekleştirmek olduğundan tarafların iradesi ve tasarrufuna üstünlük tanınması da bu amacın doğal sonucudur. Resen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda istinaf mahkemesi taraflarca ileri sürülen sebeplerle bağlı değilse de taraflarca hazırlanma ilkesini uygulandığı davalarda istinaf sebepleri ile bağlıdır. Nitekim aynı hususlar Hukuk Genel Kurulunun 14.06.2023 tarihli ve 2021/11-918 Esas, 2023/630 Karar sayılı kararında da vurgulanmıştır.

    21. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; eldeki dava genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, asıl borçlunun son genel kredi sözleşmesinde bildirdiği adresten farklı adrese kat ihtaratı çıkartılmış ve tebligatın da bila ikmal iade edilmesi nedeniyle gönderilen kat ihtaratının gereği sonuçsuz kalmıştır. Başka bir ifadeyle kat ihtaratına rağmen borcun ödenemediğinden bahsedilemeyeceğinden ve asıl borçlunun ödeme güçlüğünde olduğu da iddia ve ispat edilmediğinden 6098 sayılı Kanun’un 586/1 inci maddesindeki müteselsil kefil olan davalıya başvuru  koşulları gerçekleşmemiştir. 

 22. Davalı vekili cevap dilekçesinde; hesap kat ihtarının müvekkiline tebliğ edilmediğini, borç hesabının yanlış yapıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine, bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf isteminde bulunulmuş, Bölge Adliye Mahkemesince 6098 sayılı Kanun’un 586/1 inci maddesinde düzenlenen müteselsil kefile başvuru koşullarının takip ve dava şartı olduğu, mahkemelerin kanuni düzenlemeye aykırı olarak hiçbir tarafa hukuki himaye sağlayamayacağı, kanuna dayalı takip ve dava şartı olan bu husus kamu düzeninine ilişkin olduğundan 6100 sayılı Kanun’un 355 inci maddesi gereğince istinaf incelemesinde istinaf isteminde bulunanın sıfatına bakılmaksızın resen gözetilmesi gerektiği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf  başvurusunun kamu düzeni gözetilerek kabulüyle, İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

23. Ancak, her ne kadar müteselsil kefile başvuru şartını düzenleyen 6098 sayılı Kanun’un 586 ncı maddesinin birinci fıkrası emredici bir hüküm niteliğini taşısa da, kamu düzenine ilişkin bir hüküm niteliğini taşımamakta olup somut olayda davalı taraf İlk Derece Mahkemesi kararını istinaf etmediğine göre Bölge Adliye Mahkemesince 6100 sayılı Kanun’un 355 inci maddesi gereğince kamu düzeni gerekçe gösterilerek 6100 sayılı Kanun’un 25 inci maddesinde düzenlenen taraflarca getirilme ilkesine ve  aleyhe hüküm verme yasağına aykırı olacak şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

24. Zira bu husus, her emredici hükmün ihlâli hâlinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir  kararın  kamu düzenine aykırı bulunduğundan söz edilemeyeceği, kamu düzeninden ne anlaşılması gerektiğini ortaya koyan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararında da vurgulanmıştır.

          25. Hâl böyle olunca Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesince önceki kararda direnilmesi doğru olmadığından, hükmün Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerle bozulması gerekmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesine gönderilmesine,

24.01.2024  tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.