İCRA TAKİPLERİNDE TAKİP YOLUNUN DEĞİŞTİRİLMESİ
(İİK 43)
Ahmet Gökhan UYSAL
İcra İflas Kanununun 43. maddesi gereğince iflas yolu ile takip ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlarına göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları bildirilen hakiki veya hükmi şahıslar hakkında yapılır. Alacaklılar isterse bu kimseler hakkında haciz yolu ile takip de yapabilir. Ayrıca burada sayılan yollardan birini seçen alacaklının bir defaya mahsus olmak üzere o yolu bırakıp yeniden harç ödemeksizin diğerine yeni baştan müracaat edebileceği düzenlenmiştir.
Burada bahsedilen nokta takip yolunun seçimi olup, ödeme emri veya icra emri olup olmadığı ayrımına bakılmaksızın takip yolunun iflas yolu olarak takip başlamış ise iflas yolundan haciz yoluna, haciz yolundan takip başlamış ise haciz yolundan iflas yoluna geçerek takip yolunu bahsettiğimiz şekilde harç ödemeden değiştirilebileceği düzenlenmiştir. Buna göre örneğin genel haciz yolu ile İlamsız takip başlatılan bir takipte kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip seçilemeyecektir. Çünkü iki takip türü de genel haciz yoluna tabi olan takiplerdir.
Başka bir nokta da takip yolunun değiştirilmesi halinde borçluya yeniden ödeme emri gönderilip gönderilmeyeceği hususudur. Her ne kadar kanunda takip yolunun değiştirilmesi halinde borçluya yeniden ödeme emri gönderilip gönderilmeyeceğine değinilmemiş ise de; kanunun lafzında geçen “yeni baştan müracaat etmekten “ alacaklının takip yolunu değiştirdiğine dair takip talebi sunarak borçluya yeniden ödeme emri gönderilmesi gerektiği anlaşılmalıdır. Ayrıca takip yolu değiştirilmeden önce takibin kesinleşmiş olmasının veya hacizlerin varlığı da, takip yolunun değiştirilmesine herhangi bir engel teşkil etmemektedir.
Kanun kapsamında konu ile alakalı derlediğimiz birden fazla örnek olayın bulunduğu Yargıtay ve BAM kararları aşağıda incelemenize sunulmuş olup, sonuç kısmında değerlendirmemize ayrıca yer verilecektir.
Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 2020/170 Esas, 2020/361 K. 20/01/2020 tarihli kararında;
Borçlu vekili 25/06/2015 tarihinde icra mahkemesine başvurusunda; icra takibine konu çekin zamanaşımına uğradığından bahisle takibin kesinleşmesinden sonra zamanaşımı oluşması sebebiyle icranın geri*bırakılmasına ve zamanaşımına uğramış çek nedeniyle gönderilen iflas yoluyla takibe ilişkin örnek 12 ödeme emrinin iptaline karar verilmesini talep ettiği Mahkemece, davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun*43.*maddesinde; “İflas yolu ile takip, ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakındaki hükümlere tabi*bulunanlar ile özel kanunlarına göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi*bulundukları bildirilen hakiki veya hükmi şahıslar hakkında yapılır. Şu kadar ki, alacaklı bu kimseler hakkında haciz yolu ile de takipte bulunabilir. Bu yollardan birini seçen alacaklı bir defaya mahsus olmak üzere o yolu bırakıp harç ödemeksizin diğerine yeni baştan müracaat edebilir. ” hükmüne yer verilmiştir. Takip yolunun değiştirilmesinde evvelki takibin kesinleşmiş olmasının veya itiraz üzerine durmasının etkisi*bulunmamaktadır.
Somut olayda; çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine*mahsus*haciz yolu ile icra takibine geçildiği, örnek 10 ödeme emrinin şikayetçi borçluya 16/05/2011 tarihinde tebliğ edildiği, işbu takip türüne ilişkin olarak*birtakım haciz işlemleri yapıldıktan sonra*alacaklı*vekilinin 11/10/2013 tarihinde icra dairesine başvurarak*bu*defa takip şeklini iflas yoluna dönüştürdüğünü açıklayıp borçluya kambiyo senetlerine*mahsus*iflas yoluna ilişkin örnek 12 ödeme emrinin gönderilmesini talep ettiği, işbu ödeme emrinin 01/11/2013 tarihinde borçluya tebliğ edildiği, borçlu tarafından 06/11/2013 tarihinde itiraz edildiği ve itiraz nedeniyle icra müdürlüğünce 21/11/2013 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiği,*alacaklı*vekilince … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/544 Esas sayılı dosyasıyla iflas davası açıldığı, borçlu tarafından*bu*aşamadan sonra kambiyo senetlerine*mahsus*haciz yoluyla takip aşamasına ilişkin olarak zamanaşımı itirazında*bulunulduğu görülmektedir.
Alacaklı*takip yolunu değiştirdiğinden borçlunun,*İİK’nun 172.*maddesi gereğince tüm itiraz ve şikayetlerini ödeme emrinin tebliğinden itibaren 5 gün içinde icra dairesine bildirmesi gerekmektedir.
Bu*durumda, borçlunun zamanaşımı itirazını, icra dairesi yerine icra mahkemesine bildirmiş olması fuzuli*bir*işlem olup, yanlış merciye yapılan başvuru hukuki sonuç doğurmaz. “ şeklinde karar verildiği,
Yargıtay 23.Hukuk Dairesinin 2017/1111 Esas, 2020/1157 K. 20/02/2020 tarihli kararında;
“ Somut olayda; davacı, takip yolunu değiştirmişse de kambiyo senetlerine*mahsus*haciz yoluyla takipteki ödeme emrindeki borç miktarı ile iflas ödeme emrindeki borç miktarı aynı değildir. Yeni*bir*takip konusu olabilecek alacakların eklenmesi ile oluşturulan ödeme emrinin gönderilmesi suretiyle takip yolunun değiştirilmesi mümkün olmadığından, usul ve yasaya uygun geçerli*bir*iflas takibi*bulunmaması nedeniyle davanın reddi gerekirken, hatalı değerlendirme ve yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. “ denildiği,
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17.Hukuk Dairesinin 2018/3254 Esas, 2019/53 K. 17/01/2019 tarihli kararında; /53T. 17.1.2019
Somut olayda davacı, ilamsız icra yoluyla başlattığı takipte borçludan 3.815.014,91 TL talep etmiş, daha sonra*bu*takip yolunu değiştirerek borçluya iflas ödeme emri göndermiştir. İflas ödeme emrinde borçlunun 2.880.908,63 TL borcu olduğu belirtilerek*bu*miktar üzerinden takip yapılmıştır. Anlaşılacağı*üzere*takip yolunun değiştirilmesinden sonra borçluya daha düşük miktarda ödeme emri gönderilmiştir. İflas talepli ödeme emrinde borcun kaynağı değiştirilmediği gibi alacak miktarı da artırılmamıştır.*Bu*durumda, iflas ödeme emrinin usülüne uygun olduğu anlaşıldığından dava şartı yokluğu itirazı*bulunmadığından*buna yönelik itirazlar usul ve yasaya uygun değildir.
Nitekim Yargıtay 23.HD.2014/9204 E. 2014/7233 K. Sayılı ilamında da; “İcra ve İflas Kanunu’nun 158.*maddesinde düzenlenen depo emri, ödenmesi halinde borçluyu dosya borcundan kurtaracak,*alacaklıya da alacağına kavuşma imkânı sunacak tutarın belirlenmesi amacına yöneliktir.*Bu*itibarla takip yolunun değiştirilmesi halinde davacının önceki ödeme emrinde*bulunmayan yeni alacak kalemlerini ve yeni takip dayanaklarını sonraki ödeme emrine ekletmesi mümkün değildir. Davacı tarafından takip yolunun değiştirilmesi üzerine düzenlenen iflas yolu ile ödeme emrinde yeni*bir*dayanak ya da alacak kalemi*bulunmamaktadır. Eklenen tutar, takip aşamasında işlemiş olan faizden ibaret olup*bu*tutar zaten depo emri hesaplanırken dikkate alınacaktır.*Bir*diğer ifade ile tebliğ edilen iflas yolu ile takipte ödeme emri içeriğinde gösterilen faiz olmasa bile depo tutarı hesabında,*bu*faiz de hesaplanacaktır. Hal böyle iken, ödeme emirlerinin farklı borç tutarlarını içerdiğinden söz edilerek davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.*Bu*durumda mahkemece yapılacak iş, depo tutarının hesaplattırılması ve İcra ve İflas Kanunu’nun 158.*maddesine göre işlem yapılarak*bir*karar verilmesinden ibarettir.” şeklinde verdiği*bu*kararla*bu*durumu açıklamaktadır.Sonuç olarak yukarıda ki açıklamalar ışığında, davanın reddine karar verilmesi doğru olmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına” karar verildiği,
Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 2017/1196 Esas, 2018/6129 K. 08/06/2018 tarihli kararında; ıtay K
Alacaklı*tarafından icra dairesine sunulan 14.01.2016 tarihli takip talebi ile; borçlu …. Tic. A.Ş. hakkında iflasa tâbi olduğundan örnek 11 numaralı ödeme emri, diğer borçlu … hakkında ise örnek 7 numaralı ödeme emri düzenlenmesinin istendiği ve talep doğrultusunda adı geçen borçlu şirkete iflas yolu ile adi takipte ödeme emrinin, diğer borçlu şahsa ise ilamsız takipte ödeme emrinin 19.01.2016 tarihinde tebliğ edildiği, adı geçenlerin icra mahkemesine başvurarak,*bir*takipte borçlular hakkında*birden fazla takip yolu olamayacağını,*alacaklı*tarafından*bunlardan*birin in seçilmesi gerektiğini ileri sürerek takibin iptalini talep ettikleri, mahkemece, aynı takipte iflas ve haciz yoluyla takibe geçilmesini engelleyen*bir*düzenleme*bulunmadığı gerekçesiyle şikayetin reddine karar verildiği görülmüştür.
Cüz’i icrada,*bir*veya*birkaç*alacaklı, alacaklarını borçlunun malvarlığındaki*bir*veya*birkaç şeyden almaya çalışır. Orada, ne bütün*alacaklıların tatmin edilmesi ne de borçlunun bütün malvarlığının tasfiye edilmesi söz konusudur.*Buna karşılık iflasta, borçlunun bütün*alacaklılarının, borçlunun haczedilebilen bütün malvarlığından tatmin edilmesi söz konusudur. Cüz’i icrada, borçlunun malları,*alacaklının alacağına yetecek oranda haczedilir. Oysa iflasta, borçlunun (müflisin) iflas açıldığı zaman sahip*bulunduğu haczedilebilen bütün mal ve haklarına el konur; yani,*bu*mal ve hakların tümü iflas masasını teşkil eder.
Öte yandan,*İİK’nun*43.*maddesi gereğince; iflas yolu ile takip, ancak Türk Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi*bulunanlar ile özel kanunlarına göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi*bulundukları bildirilen hakiki veya hükmi şahıslar hakkında yapılır. Şu kadar ki,*alacaklı*bu*kimseler hakkında haciz yolu ile de takipte*bulunabilir.
Bu*yollardan*birini*seçen*alacaklı,*bir*defaya*mah sus*olmak*üzere*o yolu*bırakıp harç ödemeksizin diğerine yeni baştan müracaat edebilir.
Tüm*bu*açıklamar ışığında somut olayın değerlendirilmesinde; her nekadar aynı takipte*birden fazla takip yolunun uygulanmasına ilişkin yasal*bir*engel yok ise de; aynı borçlu hakkında külli icra yolu olan iflas takibi ile cüzi icra yolu olan haciz yolu ile takibin uygulanış şekilleri ve takip aşamaları farklılık gösterdiğinden, aynı takipte*birlikte istenmesinin mümkün olmadığının kabulü gerekir.
O halde mahkemece, şikayetin kabulü gerekirken, yazılı şekilde reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.” şekilde hüküm verildiği,
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 12.Hukuk Dairesinin 2017/2736 Esas, 2018/141 K. 18/01/2018 tarihli kararında;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, İzmir 27.İcra Müdürlüğünün 2014/16724 ve 2014/16725 esas sayılı takip dosyaları ile borçlu K2 aleyhine takip başlattıklarını, borçlu K2 tarafından imzaya itiraz edildiğini, ayrıca İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/811 E. Sayılı dosyası ile Menfi Tespit davası açıldığını, borçlu K2 tarafından davanın takipsiz*bırakıldığını, borçlu K2 hakkında kambiyo senetlerine özgü yolla başlatılan icra takiplerinin genel haciz yolu ile ilamsız takibe dönüştürmek istediklerini ancak*bu*taleplerinin icra müdürlüğünce 15/04/2016 tarihinde reddedildiğini*bu*red kararının yasal düzenlemeye aykırı olduğunu belirtmek suretiyle kararın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İzmir 5.İcra Hukuk Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde şikayetin reddine karar verilmiştir.
İzmir 27. İcra Müdürlüğünün 2014/16725 ve 2014/16724 esas sayılı takip dosyaları ile borçlu K2 ile*birlikte diğer borçlular aleyhine*alacaklı*tarafından örnek 10 ödeme emrine uygun takip başlatıldığı, takip sırasında*alacaklı*vekili tarafından 11/04/2016 tarihli talepleri ile anılı dosyalardaki borçlu K2 hakkındaki takiplerin tefrik edilmesi ile her iki dosyanın yeni açılan takip dosyası ile*birleştirilmesine ve*bu*dosya üzerinden takibin devamına karar verilmesinin talep edildiği, icra müdürlüğünce 15/04/2016 tarihinde talebin reddine karar verildiği, şikayetin*bu*tarihli karara ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
İflasa tabi şahıslar hakkındaki takip*İİK*43.*Maddesinde düzenlenmiş olup*43/2*maddesinde “Bu*yollardan*birini*seçen*alacaklı*bir*defaya*mah s us*olmak*üzere*o yolu*bırakıp harç ödemeksizin diğerine yeni baştan müracaat edebilir” hükmü düzenlenmiştir.
İİK*43.*Maddesinde belirtildiği gibi harç ödemeksizin takip yolu değişikliği seçilen haciz yolu ile İflas yolu arasında*olmaktadır. Haciz yolu ile başlatılan*bir*takip harçsız olarak diğer*bir*haciz yoluna dönüştürülemez. Ancak harç ödenmek suretiyle yeni*bir*genel haciz yolu başlatmasında yasal engel*bulunmamaktadır.
Davacı vekili icra müdürlüğünde*bulunan 2014/16724 ve 2014/16725 esas sayılı takip dosyalarının borçlu K2 yönünden tefriki ile*bu*iki dosyanın yeni açılan takip dosyasında*birleştirilmesini talep etmektedir.
İİK*43*maddesi uyarınca takip yolu değişikliği haciz yolu ile iflas yolu arasında yapılabilmektedir.*Bu*hali ile şikayete konu icra müdürlüğü kararında yasal mevzuata aykırı olan*bir*husus*bulunmadığı, dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmakla şikayetin reddine dair verilen kararda herhangi*bir*isabetsizlik*bulunmadığı anlaşılmıştır. “ hükmüne yer verildiği,
Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 2015/32562 Esas, 2016/8247 K. 21/03/2016 tarihli kararında;
Borçlunun, şikayet yoluyla icra mahkemesine yaptığı başvuruda, sair şikayet nedenleri ile*birlikte,*alacaklının usul ve yasaya aykırı*bir*şekilde takip türünü değiştirdiğini ileri sürerek takibin iptalini talep ettiği, mahkemece, istemin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda,*alacaklı*tarafından düzenlenen 28.09.2015 tarihli örnek 1 takip talebinde, takip yolu olarak, kambiyo senetlerine*mahsus*haciz yolunun seçildiğinin açıkça belirtilmiş olduğu, takip tarihinden sonra 30.09.2015 tarihinde*alacaklı*vekilinin icra dosyasına talep açarak, takip yolunun genel haciz yoluyla ilamsız takip olarak değiştirilmesini talep ettiği ve*bu*talep doğrultusunda 30.09.2015 tarihinde borçlu adına örnek 7 ödeme emri çıkartıldığı anlaşılmaktadır.
İİK’nun*43.*maddesinde yer alan ve yukarıda belirtilen düzenleme uyarınca, kambiyo senetlerine*mahsus*haciz yoluyla başlatılan takibin, genel haciz yoluyla ilamsız takip yolu olarak değiştirilmesine yasal olarak imkan*bulunmamaktadır.
O halde, mahkemece, takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.” denildiği,
Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 2013/9021 Esas, 2013/19048 K. 16/05/2013 tarihli kararında;
Somut olayda* alacaklı*önce kambiyo senetlerine*mahsus*haciz yolu ile takip başlatmış, takip kesinleştikten sonra talebini kambiyo senetlerine özgü* iflas* yolu olarak değiştirmiş, daha sonra ise yenileme talebiyle kambiyo senetlerine özgü haciz yolunu seçmiştir.
Yukarıda açıklandığı*üzere*borçlu aynı takipte, takip* yolunu**bir*defadan fazla değiştiremeyeceğinden, takip yolu değiştirildikten sonra yenileme talebiyle ikinci kez takip yolunun değiştirilmesi usulsüzdür. Mahkemece*bu*husus re’sen nazara alınarak takip yolunun ikinci defa değiştirilmesine yönelik yenileme emrinin iptali gerekirken yazılı şekilde şikayetin reddine karar verilmesi isabetsizdir. “ denilmek suretiyle karar verildiği,
Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 2005/7229Esas, 2005/9616 K. 06/10/2005 tarihli kararında;
Davacı vekili, davalı aleyhine ilamlı icra takibine geçildiğini ödeme yapılmaması üzerine davalının adi ortaklık tasfiye payına haciz konulduğunu, 16.2.2004 tarihinde takibin iflas yoluna çevrildiğini ileri sürerek davalının iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı, davalı hakkında ilamlı takipte bulunarak icra emri tebliğ ettirdikten sonra 12.2.2004 tarihinde takibi iflas yoluna cevirdigini bildirerek*iflas yoluyla takıp talebini içeren icra emrinin tebliğini istemiş, icra emri tebliğinden sonra iflas davası açmıştır. İlama bağlanmış alacağın icra emri istenmesine rağmen ödenmemesi bir doğrudan iflas nedenidir. ( İİK’nun 37, 177/4 ) İcra emri tebliğinden sonra ilama bağlanmış alacagın ödenmemesi halinde alacaklı Ticaret Mahkemesinden borçlunun iflasına karar verilmesini isteyebilir. Alacaklı ilamlı icra takibine geçtikten sonra borcluyu iflas yoluyla takip etmek isterse takip seklini, İİK’nın 43. maddesine gore ıflas yoluna çevirip iflas ödeme emrinin tebliğini istemesi gerekirdi.*Davacının borçluya tebliğ ettirdiği iflas istemli takip talebine dayanan icra emri İcra ve İflas Kanunu hükümlerine uygun değildir.” şeklinde karar verildiği anlaşılmaktadır.
Sonuç:
İİK 43/2.maddesinde takip yolunun bir kereye mahsus harç ödenmeksizin değiştirilebileceğinin düzenlendiği, takip yolu değişikliğinin sadece iflas ve haciz yolu arasında söz konusu olabileceği, takip yolu değiştirildikten sonra borçluya ödeme emri gönderilmesi gerektiği ve ödeme emrinin ilk takip talebindeki tutarlar üzerinden düzenlenmesi gerektiği, takip yolu değiştirilmeden önce takibin kesinleşmiş olması, durması ya da hacizlerin varlığının takip yolunun değiştirilmesine engel teşkil etmeyeceği, takip yolu değişikliğinde iflas yolu seçilmesi halinde gönderilecek ödeme emrine karşı her türlü itirazın icra dairesine yapılması gerektiği, ilama dayalı başlatılan takipte alacağın ödenmemesinin İİK 37 ve 177/4.maddeleri gereğince doğrudan iflas sebebi olması karşısında, yine de takip yolunun değiştirilmesinin istenilmesi halinde borçluya icra emri değil iflas ödeme emri tebliğinin yapılması gerektiği, ayrıca ipotek takiplerinde iflas takip yolunun seçilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.