T.C.
ADANA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
9. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2019/274
KARAR NO : 2019/605
KARAR TARİHİ : 17/05/2019
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : MERSİN 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 11/01/2019
NUMARASI : 2019/7 Esas-2019/15 Karar
DAVANIN KONUSU : Menfi Tespit (İİK’nın 89/1 maddesine Dayanan)
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ : 17/05/2019
YAZIM TARİHİ : 20/05/2019
Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 11/01/2019 tarih ve 2019/7 Esas, 2019/15 Karar sayılı kararına karşı istinaf başvurusu üzerine dosya Dairemize gönderilmiş olmakla, dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi.
Üye hakimin görüşü değerlendirildi.
DAVACININ İDDİALARININ ÖZETİ :
Davacı vekili, Mersin 8. İcra Müdürlüğü’nün 2018/9354 esas sayılı dosyasından alacaklısı S…. Akaryakıt Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından borçlulardan L… Trans Tic. Ltd. Şti. aleyhine icra takibi yapıldığını, icra dosyasından müvekkili bankaya İİK’nın 89. maddesi gereği mevcut olması durumunda hak ve alacaklarının haczini teminen 89/1 haciz ihbarnamesi tebliğe çıkartıldığını, borçlulardan L… Trans şirketinin ihbarnameye itiraz ettiğini, İcra Müdürlüğü’nce elektronik posta sisteminde hata olduğu gerekçesi ile 89/3 haciz ihbarnamesinin iptal edildiğini, akabinde Mersin 5.İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2018/25 Esas ve 2019/2 Karar sayılı kararı ile İcra Müdürlüğü’nün iptal kararının kaldırıldığını, bu nedenlerle takibe konu tutarın 3 gün içinde ödenmesinin talep edildiğini, müvekkili bankanın borçlu olmadığını ve sistemsel sorun nedeniyle İcra Müdürlüğü’ne ulaşmadığı açık olan 89/2 ve 89/3 haciz ihbarnameleri sebebiyle yapılacak ödemenin ilerde müvekkili bankanın geri dönülmez zararına yol açacağını ileri sürerek ihtiyati tedbir nedeniyle ilgili icra dosyasının müvekkili banka yönünden durdurulmasına, borçlulardan L…. Trans şirketinin hak ve alacaklarının haciz sebebiyle gönderilen 89/1 haciz ihbarnamesine süresinde cevap verildiğinden L…. Trans şirketinin sadece Hopa şubesinde 0092118 nolu hesapta 3.355,05.TL ve 0092119 nolu hesapta 28.04.USD dışında başkaca hak ve alacağının bulunmadığını ve bankanın icra takip dosyasına konu 33.072,00.TL borçlu olmadığının tespitine, 89/II ve 89/III haciz ihbarnamelerinin iptaline, borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALININ SAVUNMALARININ ÖZETİ :
Dava dilekçesinin davalılara tebliğ edilmediği anlaşılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ :
Yerel mahkemece verilen karar ile; 7155 Sayılı Kanunun 20. maddesi ile değişik TTK’nun 5/A maddesi hükümlerine göre konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak talepleri hakkında arabuluculuğa gidilmesinin dava şartı olduğu, öncelikle arabuluculuğa başvurulmadan mahkemeye dava açıldığından bahisle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
DAVACI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili tarafından verilen istinaf dilekçesi ile; açılan davanın menfi tespit davası olduğunu, söz konusu davanın bir eda davası değil bir tespit davası olduğunu, arabuluculuk konusunu oluşturan alacak ve tazminat talepleri olmadığını, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU :
Menfi tespit davası açısından 7155 Sayılı Kanunun 20. maddesi ile değişik TTK’nun 5/A maddesi hükümlerine göre arabuluculuğa gidilmesinin dava şartı olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.
DELİLLER :
Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri ile tüm dosya kapsamı.
GEREKÇE :
Dava, İİK’nın 89/1 maddesine dayanan Menfi Tespit ve İİK 89/II ve İİK 89/III haciz ihbarnamelerinin iptali” istemine ilişkindir.
Davacı taraf, borçlulardan L… Trans Ltd. Şti.’nin hak ve alacaklarının haczi sebebiyle gönderilen 89/1 haciz ihbarnamesine süresinde cevap verildiğini, belirtilen miktar dışında başkaca bir hak ve alacağının bulunmadığını ve bankanın takip dosyasına konu 33.072,00.TL borçlu olmadığının tespitini talep etmiş, davalı tarafa dava dilekçesi tebliğ edilmemiş, mahkemece dosya üzerinden yazılı gerekçe ile davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen sebeplerle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
İstinaf incelemesi, HMK’nın 355. maddesi uyarınca, davacı vekili tarafından ileri sürülen istinaf nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konu ile ilgili kavramların ve yasal düzenlemelerin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.
6102 Sayılı TTK’nın “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 5/A-(Ek:6/12/2018-7155/20 md.) maddesinde”(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.”hükmü,
6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun “Dava şartı olarak arabuluculuk” başılıklı 18/A-(Ek:6/12/2018-7155/23 md.) maddesinde ” (1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır. (2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.
7155 sayılı “Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun” Teklifinin ticari davalarda arabuluculuk ile ilgili düzenlemenin genel gerekçesi “7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunuyla işçi ve işveren uyuşmazlıkları bakımından kabul edilen ve 1 Ocak 2018 tarihinden bugüne kadar uygulanan “dava şartı olarak arabuluculuk” kurumunun uygulamada sağladığı başarı ve fayda göz önünde bulundurularak bu kurumun ticari uyuşmazlıklara da teşmil edilmesi yönünde düzenlemeler yapılmaktadır.” şeklinde belirtilmiştir.
7155 sayılı “Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun” Teklifinin ticari davalarda arabuluculuk ile ilgili düzenleme yapan 20. maddenin gerekçesi olarak “Maddeyle, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilerek bu uyuşmazlıkların temelinden, çok daha kısa süre içinde, daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesi amaçlanmaktadır.
” şeklinde belirtilmiştir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu’nun 19/11/2018 tarih ve Esas No: 2/1286, Karar No: 3 raporunda “Ticari uyuşmazlıkların mahiyeti dikkate alındığında, ileride hak kayıplarının yaşanmaması için alternatif çözüm yöntemlerini zorunlu kılarken daha ihtiyatlı olunması gerekir. Bilhassa meblağ bakımından yüksek ve özel ihtisas isteyen ticari uyuşmazlıklarda, vekil ile temsil zorunluluğu da olmadan arabulucuya başvurulmasının şart koşulması, ihtilafların daha karmaşık hâle gelmesine yol açabilecek ve çözümünü geciktirecektir. Kaldı ki zaten ticari uyuşmazlıklar için tahkim yolu da mevcuttur. Özü itibarıyla irade serbestisine dayalı bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olan arabuluculuğun ticari davalar için dava şartı olarak zorunlu hâle getirilmesi, iş uyuşmazlıklarındaki tecrübe de göz önünde bulundurulduğunda, hak arama özgürlüğü ve ticari yaşam bakımından olumsuz neticeleri beraberinde getirecektir. Bu noktada alternatif çözüm yöntemlerinden birisi olarak Avukatlık Kanununun 35/A maddesinde yer alan uzlaştırma kurumu, taraf vekilleri tarafından sürecin yönetilmesi nedeniyle daha sağlıklı bir yöntem olacaktır.”şeklinde belirtilmiştir.
Menfi tespit davası 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 72. maddesinde düzenlenmiştir.
Davalı tarafından varlığı iddia edilen bir hukuki ilişkinin mevcut olmadığının (yok olduğunun) tespiti için açılan davaya menfi tespit davası denir.
Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında (takipten sonra) borçlu bulunmadığını ispat için, menfi tespit davası açabilir (m.72,I).
Borçlunun icra takibinden sonra menfi tespit davası açabilmesi için de, borçlu olmadığının hemen tespit edilmesinde korunmaya değer güncel bir hukuki yararının bulunması gerekir (HMK 106/2) ( Kuru, B: İstinaf Sistemine Göre Yazılmış İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, Eylül 2017, s: 136,141).(HGK’nın 18/12/2018 tarih ve 2017/19-2739 Esas, 2018/1956 Karar)
Türk Medeni Kanunu’nun 1’inci maddesi uyarınca “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.” Bu hüküm gereğince kanunun sözünden çıkan anlam ile özünden çıkan anlam birbirine uygun değilse, bu durumda kanunun özüne uygun anlamın tespit edilmesi gerekir. Kanunun özüne uygun anlamın tespiti bakımından ise, onun amacının belirlenmesi şarttır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 22.02.1997 gün ve 1996/1 E.1997/1 K. sayılı kararında da “…Kanunun yorumu, kanun metninin anlamı ve ruhudur. Bu ruh, kanun kuralının izlediği gayeden çıkarılır. Buna gai (amaçsal) yorum ve kanun kuralının amacına göre yorumu denilir. Bir kanun hükmünün, kanunun konuluş amacına aykırı bir sonuç doğuracak şekilde yorumlanması, hukuk ilkelerine ve kanunun hem sözü ile hem de özü ile uygulanmasını öngören Medeni Kanun’un 1.maddesine uygun düşmez.” şeklinde kanunun özüne (amacına) uygun yorumlanması gerektiği belirtilmiştir..(HGK’nın 15/11/2017 tarih ve 2015/22-1389 Esas, 2017/1368 Karar)
T.C. Anayasa’sının “X. Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesinde ” Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…)(3) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”hükmü yer almaktadır.
Yine konu ile ilgili mahkemeye erişim hakkı ile ilgili açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.
Uluslararası Hukuk;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes davasının medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde, görülmesini isteme hakkına sahiptir … ”
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), mahkemeye erişim hakkının, Sözleşme’nin 6. maddesinde yerini bulan güvencelerin doğal bir parçası olduğunu (bkz. Lawyer Partners A.S./Slovakya, B. No: 54252/07, 16/6/2009, § 52), bu kapsamda herkesin kişisel hak ve yükümlülükleriyle ilgili her türlü iddiasını bir mahkeme veya yargı önüne getirme hakkının güvence altına alındığını (bkz. Golder/Birleşik Krallık, B. No: 4451/70, 21/2/1975, § 36) belirtmiştir .
AİHM, mahkemeye erişim hakkına yönelik birtakım sınırlandırmaların kabul edilebileceğini ancak sınırlamaların meşru bir amaca yönelik olmadığı veya kullanılan yöntem ile ulaşılması hedeflenen amaç arasında makul bir orantısallık ilişkisinin bulunmadığı durumlarda, kısıtlamaların Sözleşme’nin 6. maddesinin birinci fıkrasına uygun olmayacağını belirtmiştir (bkz. Ashıngdane/Birleşik Krallık, B. No: 8225/78, 28/5/1985, § 57).
Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. “(TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ-İKİNCİ BÖLÜM- KARAR-MEHMET REŞİT OYMAN BAŞVURUSU-Başvuru Numarası: 2014/19638- Karar Tarihi: 8/3/2017)
Buna göre 6102 Sayılı TTK’nın 5/A maddesinde”(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükmünde “alacak ve tazminat talepleri” şeklinde düzenleme yapılırken kanun koyucu “veya” değil “ve” bağlacı kullanılmıştır. “ve” bağlacında; kesinlikle ikisi birden anlamı vardır, bilgisi mutlaktır. “veya” bağlacında; ikisi birden de olabilir, yalnızca birisi de olabilir anlamı vardır. muğlâk bir ifadedir. ikisi arasında seçim zorunlu değildir.
Buna göre, kanunun lazfına bakıldığında “ve” bağlacı nedeniyle “alacak ve tazminat talebinin” aynı dava içerisinde ve birlikte talep edilmesi gerektiği anlamı çıkmaktadır. Buda kanun koyucunun amaçladığı bir durum olarak yorumlanamaz.
Ayrıca kanunda alacaklı veya borçlu tarafından açılacak dava ile ilgili herhangi bir ayırım ve sınırlama da yer almamıştır.
Burada kanun koyucu kanaatimizce netice-i talep veya dava türü ne olursa olsun “dava konusu bir miktar para alacağı” olan tüm talepler hakkında, alacaklı ve borçlu açısından bir ayırım yapılmadan ve bir sınırlama getirilmeden dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasını, dava şartı olarak düzenlemeyi amaçlamıştır. Elbetteki “menfi tespit” talebi ile “alacak” talebi hukuken anı kavramlar değildir ve bu davalar sonucunda netice-i talepler ile kurulacak hükümler de farklıdır. Ancak burada dava konusu bir miktar para alacağı ise, açılacak davanın yada talebin ne olduğunun bir önemi yoktur. İster alacak, ister menfi tespit, ister istirdat, ister itirazın iptali, ister tazminat talebi olsun bu davaların ortak noktası “dava konusunun bir miktar para alacağı” olduğudur. Sadece netice-i talepler ve mahkemelerce kurulacak hükümler birbirinden farklıdır. Sınırlayıcı bir yorum yaparak maddenin sadece “alacak” veya “tazminat” davalarıyla sınırlı bir uygulama yapmanın kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı muhakkaktır. Zira böyle sınırlayıcı bir yorum yapıldığında 2004 sayılı İİK’nın 67. maddesinde düzenlenen “İtirazın İptali” ve 72. maddesinde düzenlenen “İstirdat” davaları ne olacaktır? Bu davalarda da aslen talep ” bir miktar paranın ödenmesi” dir. Doğrudan alacak veya tazminat davası açıldığında açılan davalar arabulucuya tabi tutulacak, ancak 2004 sayılı İİK. gereğince kanunen de tanınan bir hak olan takip yapılıp itiraz edildiği taktirde, açılacak itirazın iptali davası arabulucuya tabi tutulmayacakmıdır? Bu durum kanunun dolanmasına neden olacak ve gerek ilk derece mahkemelerinde, gerek se istinaf mahkemelerinde farklı uygulamalara sebep olacağı tartışmasızdır. Kaldı ki uygulamada çok farklı kararlar verilmekte bu konuda bir uygulama birliği sağlanamamaktadır. Yine aynı durum “İstirdat” davası için de geçerlidir.
Örneğin alacaklı tarafından açılacak alacak davasının “arabulucuya başvurma” dava şartına tabi tutulması, ancak aynı konu ve alacak ile ilgili borçlu tarafından açılacak menfi tespit veya istirdat davasının “arabulucuya başvurma” dava şartına tabi tutulmaması durumunda bu uygulamanın alacaklı yönünden T.C. Anayasa’sının 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında mahkemeye erişim hakkı kapsamında hak ihlallerine yol açacağı muhakkaktır.
Bu nedenle 6102 Sayılı TTK’nın 5/A maddesi gereğince menfi tespit talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabül edilmesi gerektiği ve aynı gerekçeye dayanarak verilen ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin aynı yöndeki ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere :
1-6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davacı vekilinin ilk derece mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken istinaf karar harcı peşin yatırılmış olduğundan yeniden harç alınmasına YER OLMADIĞINA,
3-6100 sayılı HMK’nın 326/1 maddesi gereğince davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerine BIRAKILMASINA,
4-6100 sayılı HMK’nın 330. maddesi gereğince inceleme duruşmasız yapıldığından davalı vekili lehine vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,
5-6100 sayılı HMK’nın 333. maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının İlk Derece Mahkemesince İADESİNE,
6-6100 sayılı HMK’nın 7035 sayılı yasanın 30. maddesiyle değişik 359/3 maddesi gereğince kararın kesin olması nedeniyle ilk derece mahkemesince taraf vekillerine TEBLİĞİNE,
Dair, 6100 Sayılı HMK’nun 353/1-b-1 maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliğiyle; 6100 Sayılı HMK’nun 362/1-a maddesi gereğince karar tarihindeki dava değerinin 58.800,00.TL’nin altında olması nedeniyle kesin olmak üzere karar verildi.17/05/2019