İlamda 1.000,00 TL maddi tazminata hükmedildiği, gerekçe kısmında  alacaklının zararının 100.000,00 TL olduğu tespit edildikten sonra taleple bağlı kalınarak 1.000,00TL tazminata hükmedildiği, şikayete konu takipte ise alacaklı tarafça  ilamda hüküm altına alınmayan 99.000,00 TL  ve faizinin tahsili için genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi başlatıldığı,  bu durumda  takip konusu alacağın hüküm altına alınmayan kısma ilişkin olduğu, bu nedenle ilamsız icra takibi başlatılmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı,

DOSYA NO : 2022/335

KARAR NO : 2022/2574

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 5. İCRA HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 29/12/2021

NUMARASI : 2021/1350 E.- 2021/1828 K.

İCRA DOSYA NUMARASI : Ankara 6.İcra Müdürlüğü 2021/12369 E.

DAVANIN KONUSU : ŞİKAYET

KARAR TARİHİ : 29/12/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 23/01/2023

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararı aleyhine süresi içinde  şikayetçi borçlu vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuş olmakla, HMK’nın 353.maddesi gereğince dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Şikayetçi borçlu vekili mahkemeye sunduğu şikayet dilekçesinde; takip talebine dayanak ilam ile gönderilen ödeme emrinin  birbirine aykırı olduğunu, tebliğ mazbatasında “örnek no:4-5 icra emri ve ilamı” yazıldığını, mazbatanın içerisinde ise ilamsız takiplerdeki  örnek no:7 ödeme emrinin olduğunu, takibe dayanak olarak mahkeme ilamı gösterilmiş ise de, mazbata üzerindeki şerh ile tebligat içerisinden çıkan evrakın farklı olması sebebiyle  ödeme emrinin ve takibin iptalinin gerektiğini, HGK kararına göre ilama dayalı bir alacak için ilamsız takip yapılamayacağını,  takip talebinde faiz miktarının 26.412,66 TL gösterildiğini,  ancak faiz başlangıç tarihinin yazılmadığını, takip konusu ödeme emri asile gönderilmesi gerekirken vekile gönderilmiş olması nedeniyle  usulsüz  olduğunu, ilama dayanılarak örnek 4-5 nolu icra emri ile ilamlı takip yapılması halinde  davayı takip eden vekile tebligat yapılması gerekeceğini, ancak şikayete konu takip ilamsız olduğundan tebligatın müvekkiline yapılması gerektiğini, ödeme emrinde yer alan alacak kalemlerinin dayanak gösterilen ilama aykırı olduğunu, borç miktarının yasal bir dayanağı bulunmadığını, takipte talep edilen alacak kalemlerinin henüz kesinleşmemiş davada hüküm altına alınan ve dayanak gösterilen ilamda yer alan alacak miktarları ile uyuşmadığını, dayanak olarak  Ankara 18. Asliye Hukuk Mahkemesinin  2017/39E. sayılı ilamı gösterilmekte ise de hüküm kısmında bahsedilen alacak kalemlerinden farklı alacak kalemi talep edildiğini, kararın temyiz edildiğini,  henüz  sonuçlanmadığını, borcun yasal dayanağının olmadığını belirterek  ödeme emri ve takibin iptaline  karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı alacaklı vekili cevap dilekçesinde; ilamsız takip başlatıldığını, takip talebinde davacının avukatına ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilmediğini, 25.09.2021 tarihli dilekçeleri ile ödeme emrinin asilin e-tebligat adresine tebliğini talep ettiklerini, iş bu taleplerinin icra müdürlüğünce  27.09.2021 tarihli tensip ile borçlunun vekili olduğu için reddedildiğini, dayanak ilamda  müvekkilinin haline münasip evinin satılması nedeniyle gerçekte uğramış olduğu zararın 100.000,00-TL olduğunun tespit edilmesi nedeniyle takipte hüküm altına alınmayan  99.000,00-TL’nin  talep edildiğini,  mahkeme kararının takibe dayanak olarak gösterilmesi nedeninin müvekkilinin uğramış olduğu maddi zarar miktarının tespitine istinaden olduğunu, tazminat için hüküm kurulmadığını,  bu nedenle ilamsız icra takibi başlatılmasında hukuka aykırı bir durum bulunmadığını, tebligat mazbatası hazırlanarak borçlulara tebliğe çıkartılmasının icra memurlarının görevi olduğunu, bu kapsamda tebligat mazbatasının üzerinde “4-5 icra emri” ifadesinin bulunmasında  müvekkiline ve kendisine yüklenecek bir kusurun olmadığını belirterek şikayetin reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; ilama dayalı olarak ilamsız takip yapılamayacağından bahisle takibin iptalinin talep edildiği, somut olayda şikayete konu icra dosyasındaki takip talebi ve ödeme emrinde borcun sebebi olarak “İKK m. 364/3 hükmüne aykırı davranarak haksız fiile sebebiyet verilmesi nedeniyle doğan borçtur. Borcun dayanağı Ankara 18. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/39 E. ve 09/10/2018 tarihli ilamıdır. 99.000,00 TL” şeklinde gösterildiği,  şikayete konu takip talebi ve ödeme emri ile ilamda hüküm altına alınan asıl alacak ve faizi ile ilam ferilerinin talep edilmediği, takip dayanağı söz konusu ilam olmayıp, cevap dilekçesi ile de ileri sürüldüğü üzere takip konusu olarak belirtilen Ankara 18.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/39 Esas 2018/528 Karar sayılı ilamında gerekçede belirtilen davacının fazlaya ilişkin haklarına dayalı olduğu ve bu alacağın da bir ilama dayanmadığı, bu nedenle şikayete konu takipte istenen alacağın bir ilama dayanmadığı açık olup, bu yöndeki takibin iptali talebine yönelik şikayetin yerinde olmadığı, şikayet edilen tarafından sunulan takip talebinde ve icra müdürlüğünce hazırlanan ödeme emrinde borçlunun Adalet Bakanlığı olarak belirtildiği, takip talebi ve ödeme emrinde borçlunun vekiline yer verilmediği, şikayet edilen tarafından 25/09/2021 tarihli talebi ile işlem yapılacak taraf olarak Adalet Bakanlığının e-tebligat adresine icra/ ödeme emri gönderilmesinin talep edildiği, bir diğer deyişle vekile tebligat çıkartılması yönünde herhangi bir talep bulunmadığı, devamında şikayet edilenin 30/09/2021 tarihli talebi ile borçluların mersis adresleri sorgulanarak asillere ödeme emri gönderilmesinin talep edildiği, icra müdürlüğünce hazırlanan tebligatta ise takibin örnek 7 ilamsız takip olması nedeniyle “örnek 7 ödeme emri ve dayanak belge vardır” şerhi düşülmesi gerekirken “örnek 4-5 icra emri ve ilamı” şerhinin yazıldığı ve talep doğrultusunda asile tebligat çıkarılması gerekirken vekile tebligat yapıldığı, somut olayda; her ne kadar şikayete konu takip ilamsız takip ise de; alacaklı vekilince takibe dayanak olarak Ankara 18. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/39 Esas 2018/528 Karar sayılı ilamının gösterildiği ve bu ilam takip talebine eklenerek takibe geçildiği, anılan ilamda borçlunun vekilinin bulunduğu ve şikayete konu ödeme emrinin bu vekile tebliğ edildiği görüldüğünden, ödeme emrinin vekile tebliğinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı (Yargıtay 12. HD’nin 24/09/2020 tarih 2020/61 Esas 2020/7532 Karar sayılı ilamı), ancak tebligat üzerinde “örnek 7 ödeme emri ve dayanak belge vardır” şerhi düşülmesi gerekirken “örnek 4-5 icra emri ve ilamı” şerhinin yazıldığı ve talep doğrultusunda asile tebligat çıkarılmadığından bu yöndeki şikayetin kabulü ile şikayet eden borçlunun vekiline çıkarılan ödeme emri tebliğ işleminin iptaline, anılan  husus ödeme emrinin ve takibin iptalini gerektirmediğinden ödeme emri ve takibin iptali taleplerinin reddine karar vermek gerektiği, şikayet eden vekili dilekçesi ile takibe dayanak ilamda yer almayan alacak kalemlerinin talep edilmesini şikayete konu etmiş ise de  takip ilama dayalı olmadığından ve belirtilen husustaki ilama aykırılık şikayetinin yasal zemini bulunmadığından bu yöndeki şikayet ile takibin iptali talebinin  yerinde olmadığı, icra dosyasının incelenmesinde; faiz miktarının 26.412,66 TL olarak belirtildiği ve “karar tarihinden itibaren işlemiş faiz” olarak açıklandığı, takibe dayanak belge olarak ibraz edilen ilamda karar tarihinin yazılı olduğu görülmekle bu yöndeki şikayetin reddi gerektiği, kaldı ki şikayetçi borçlu tarafından borca ve işlemiş faize de itiraz edildiği, belirtilen nedenlerle şikayetçinin bu husustaki itirazlarınınn da reddedildiği, ödeme emrinin vekile tebliğ işleminin iptaline yönelik şikayette yukarıda ayrıntıları ile açıklandığı üzere şikayet edilen tarafından sunulan takip talebinde vekile yer verilmediği, ödeme emrinin de asile tebliğe çıkarılmasının talep edildiği, ancak icra müdürlüğünce talep dışı olarak vekile tebliğ işlemi gerçekleştirildiğinden ve tebligat icra müdürlüğü tarafından hazırlanarak tebliğe çıkarıldığından yapılan işlemde şikayet edilenin kusurunun bulunmadığı, bu nedenle şikayet icra memur işlemine yönelik olduğundan kabul edilen kısım yönünden şikayet eden lehine vekalet ücretine hükmedilmediği, takip yoluna ilişkin şikayet ile sair şikayetler reddedildiğinden şikayet edilen lehine vekalet ücreti takdir edilerek yargılama giderinin  şikayet eden üzerinde bırakılması gerektiği  yönündeki gerekçe ile “Şikayetin KISMEN KABULÜ İLE KISMEN REDDİNE, Ankara 6. İcra Dairesinin 2021/12369 Esas sayılı dosyasında şikayet eden borçlu vekiline çıkarılan ÖDEME EMRİ TEBLİĞ İŞLEMİNİN İPTALİNE, Şikayet edenin ödeme emrinin ve takibin iptali taleplerine yönelik şikayetlerinin REDDİNE …” karar verilmiştir.

Şikayetçi borçlu vekili istinaf dilekçesinde; şikayet konusu işlem icra memuru işlemi olup İİK’nın  60/1. maddesine göre icra memurunun takip talebini inceleme görevi kapsamında kalan işlemlerden olduğunu, takip dayanağının ilam olarak bildirilmesi halinde ancak ilam içeriğine göre icra emri gönderebileceğini, ilama dayalı bir alacağın ilamsız takip konusu yapılamayacağını, icra memuru işlemini şikayette taraf lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte ilama dayalı olmadığından bahisle şikayetin reddine karar verilmesine rağmen ilama dayalı faiz başlangıç tarihinin kabulünün çelişki oluşturduğunu,  ödeme emrinin tebliği işleminin iptali talebinin takip ilama dayalı olmadığından takibin iptaline gerek olmadığı belirtilmişken tam tersi yönde faiz başlangıç tarihi olarak karar tarihinin baz alındığını ve takibe dayanak belge olarak ibraz edilen ilamda karar tarihinin yazılı olduğunun belirtildiğini, icra takibine dayanak olmadığı kabul edilen ilamın karar tarihinin faiz başlangıç tarihi olarak belirlenmesinin  kabul edilemez olduğunu, davalının takip ile talep etmiş olduğu  99.000,00 TL’ye yönelik olarak yapılmış bir yargılama yahut aynı dosya üzerinden verilmiş bir karar bulunmadığından ve Asliye Hukuk Mahkemesi kararının karar tarihini faiz başlangıç tarihi olarak belirleyerek fahiş faizden kazanç sağlamaya çalışmasının  haksız, yersiz ve hukuka aykırı olduğunu, takibin yasal bir dayanağı bulunmadığını belirterek  mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Uyuşmazlık; genel haciz yoluyla başlatılan ilamsız takipte takibin iptali istemine ilişkin şikayet  ile birlikte borca itiraz niteliğindedir.

Takibin şekline göre İİK’nun 62. maddesi uyarınca her türlü itirazın icra dairesine bildirilmesi zorunlu olup borçlunun icra mahkemesine başvurması hukuki bir sonuç doğurmaz.

Dairemizce yapılan değerlendirmeler neticesinde; HMK.’nın 355. maddesine göre istinaf incelenmesinin dilekçede belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılabileceği, ancak kamu düzenine aykırılık hallerinin resen gözetilebileceği, HMK.’nın 357. maddesi uyarınca da dava dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların istinaf incelemesi sırasında nazara alınamayacağı, alacaklı tarafından şikayetçi  ve dava dışı borçlu aleyhine “İKK ‘nın 364/3 hükmüne aykırı davranarak haksız fiile sebebiyet verilmesi nedeniyle doğan borçtur. Borcun dayanağı Ankara 18. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/39E. ve 09/10/2018 tarihli ilamıdır. 99.000,00 TL” şeklinde açıklama yazılmak suretiyle ilamsız takip başlatıldığı, takibe eklenen Ankara 18.Asliye Hukuk Mahkemesinin 09/10/2018 tarih ve  2017/39 E- 2018/528 K. ilamında 1.000,00 TL maddi tazminata hükmedildiği, gerekçe kısmında  alacaklının zararının 100.000,00 TL olduğu tespit edildikten sonra taleple bağlı kalınarak 1.000,00TL tazminata hükmedildiği, şikayete konu takipte ise alacaklı tarafça  ilamda hüküm altına alınmayan 99.000,00 TL  ve faizinin tahsili için genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi başlatıldığı,  bu durumda  takip konusu alacağın hüküm altına alınmayan kısma ilişkin olduğu, bu nedenle ilamsız icra takibi başlatılmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, bu yöndeki şikayetin yerinde olmadığı, öte yandan İİK.’nın 62.maddesi gereğince borçlunun her türlü itirazını ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde dilekçe ile veya sözlü olarak icra dairesine bildirmesi gerektiği,  takibin şekline göre  borca ve faize ilişkin itirazın icra müdürlüğüne yapılması gerektiği, şikayetçi borçlu tarafından da süresi içinde borca, faize ve ferilerine ilişkin itirazların ileri sürüldüğü ve takibin durduğu, borçlunun borca, faize ve ferilerine ilişkin itirazında haklı olup olmadığının alacaklı tarafından açılacak itirazın iptali davasında ya da itirazın kaldırılması isteminde değerlendirileceği, şikayet kısmen kabul kısmen reddedildiğine ve  reddedilen kısım  icra müdürlüğü işleminden  kaynaklanmadığına göre davalı alacaklı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinde de bir isabetsizlik bulunmadığı, dosya kapsamı, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vaka ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık olmadığı ve hükümde kamu düzenine aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından şikayetçi borçlu vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan sebeplerle;

Şikayetçi borçlu vekilinin Ankara 5 .İcra Hukuk Mahkemesinin  29/12/2021 tarih ve 2021/1350 E.2021/1828 K.sayılı kararına yönelik istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan REDDİNE,

Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

Yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına,

Dair, İİK.nın 364,  366 ve  7035 Sayılı Kanun’un 31.maddesi ile değişik HMK.nın  361/1 maddeleri gereğince kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde temyiz yolu açık olmak üzere dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu 29/12/2022 tarihinde  oybirliğiyle karar verildi.