Hukuk Genel Kurulu 2017/2833 E. , 2020/855 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “şikâyet” isteminden dolayı yapılan inceleme sonunda, Muğla İcra (Hukuk) Mahkemesince verilen takibin iptaline ilişkin karar alacaklılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 8. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonucunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına direnilmiştir.
2. Direnme kararı alacaklılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. İNCELEME SÜRECİ
Borçlu İstemi:
4. Borçlu vekili 28.09.2015 tarihli şikâyet dilekçesinde; alacaklı tarafından başlatılan ilâmlı icra takibine dayanak Muğla 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 10.07.2015 tarihli ve 2014/202 E., 2015/463 K. sayılı ilâmında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun şahsın hukuku babında düzenlenen kişilik haklarına saldırı sebebiyle manevi tazminata hükmedildiğini, aile ve kişiler hukukuna ilişkin hükümler kesinleşmedikçe icra takibine konu edilemeyeceğini ileri sürerek icra takibinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararı:
5. Muğla İcra (Hukuk) Mahkemesinin 30.12.2015 tarihli ve 2015/236 E., 2015/269 K. sayılı kararı ile; ilâmlı takip konusu alacağın şahsın hukukuna ilişkin bir ilâmdan kaynaklandığı, ilâmın henüz kesinleşmediği, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nun 367. maddesinin 2. fıkrası gereğince bu tür ilâmların kesinleşmeden takibe konulamayacağı gerekçesiyle şikâyetin kabulü ile Muğla 1. İcra Dairesinin 2015/4828 E. sayılı takip dosyasında alacaklılar … ile … tarafından borçlu Uzarlar Dış Tic. Ltd. Şti. aleyhine yapılan takibin iptaline karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
6. Muğla İcra (Hukuk) Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde alacaklılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
7. Yargıtay 8. Hukuk Dairesince 17.10.2016 tarihli ve 2016/11864 E., 2016/13929 K. sayılı kararı ile;
“…Borçlu vekili, icra takibine konu ilamın şahsın hukukuna ilişkin olduğu ve kesinleşmeden icra edilemeyeceğinden bahisle takibin iptalini istemiş; Mahkemece, şikâyetin kabulüne karar verilmiş, alacaklı temyiz yoluna başvurmuştur.
HMK’nın geçici 3. maddesi gereğince uygulanması gereken HUMK’nun 443/4. (HMK’nun 367/2.) maddesinde; aile ve şahsın hukukuna mütedair hükümlerin kesinleşmedikçe takibe konulamayacağı düzenlenmiştir.
Takip dayanağı Muğla 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 10.07.2015 tarih 2014/202 Esas 2015/463 Karar sayılı ilamında davacıların manevi zarara uğradıklarından bahisle her bir davacı için 10.000,00’er TL manevi tazminata hükmedildiği anlaşılmaktadır.
Bu hâli ile ilam, şahsın hukukundan kaynaklanmakta ise de, tarafların hukuki durumlarında, kayıt ve sicillerde değil, malvarlığında değişiklik yaratacak nitelikte olup hakkın özüyle de ilgili bulunmadığından icrası için kesinleşmesi gerekmez.
Mahkemece şikayetin reddi gerekirken kabulü yönünden hüküm kurulması doğru değildir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
8. Muğla İcra (Hukuk) Mahkemesinin 15.02.2017 tarihli ve 2017/20 E., 2017/48 K. sayılı kararı ile; takibe dayanak ilamdaki tazminatın TMK’nın “Kişiler Hukuku” başlıklı “Birinci Kitabı”nın “Kişiliğin korunması” başlığı altında yer alan 24 ve 25. maddelerinden kaynaklandığı, anılan 24. maddede “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebil(eceği)”, 25. maddede ise “…maddî ve manevî tazminat istemleri … hakkı saklıdır” hükümlerinin yer aldığı, Özel Dairenin bozma kararında “…ilâm, şahsın hukukuyla ilgili olmakla birlikte tarafların hukuki durumlarında, kayıt ve sicillerde değil malvarlığında değişiklik yaratacak nitelikte olduğu…” belirtilmiş ise de 6100 sayılı HMK’nın 367. maddesinin bu şekilde bir yoruma yol açacak düzenleme içermediği gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
9. Direnme kararı alacaklılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
10. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; şahsın hukukundan kaynaklanan ve fakat tarafların hukuki durumlarında, kayıt ve sicillerinde değil malvarlığında değişiklik yaratacak nitelikte olan manevi tazminata ilişkin ilamın kesinleşmeden ilamlı icra takibine konu edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
III. ÖN SORUN
11. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; icra emrinin borçlu Uzarlar Dış Ticaret Ltd. Şti. vekiline 16.09.2015 tarihinde tebliğ edilmesi ve şikâyete 28.09.2015 tarihinde başvurulması karşısında, şikâyetin kamu düzenine ilişkin olup süresiz şikâyet mi yoksa 7 günlük süreye tabi mi olduğu, şikâyetin 7 günlük süreye tâbi olması hâlinde 7 günlük sürenin son günü olan 23.09.2015 tarihinin idari izin olduğu, Kurban Bayramı nedeniyle 23.09.2015 çarşamba yarım gün ve 24.09.2015 Perşembe günü ile 25.09.2015 Cuma gününün resmi tatil olduğu gözetildiğinde şikâyetin süresinde olup olmadığı hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.
IV. GEREKÇE
12. İcra memuru işleminin yasaya veya olaya uygun bulunmaması nedeniyle icra mahkemesine başvurularak şikâyet yolu ile kaldırılmasının istenmesi, İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 16. maddesinin 1. fıkrası gereğince şikâyete konu işlemin öğrenildiği günden itibaren kural olarak 7 günlük süreye tâbidir. Bu kuralın iki önemli istisnası vardır: 1- İİK’nın 16. maddesinin 2. fıkrası gereğince bir hakkın yerine getirilmemesinden veya sebepsiz sürüncemede bırakılmasından dolayı her zaman şikâyet yoluna başvurulabilir. Bu hükmün amacı, ilgilileri icra memurunun bir hakkı yerine getirmekten kaçınmasına karşı korumaktır. 2- Kamu düzenine aykırı olan işlemlere karşı da süresiz şikâyet yoluna gidilebilir. Anılan ilke doktrinde benimsenmiş ve Yargıtay uygulamalarında da kabul edilmiştir.
13. İlâmın kesinleşmeden icraya konulamayacağı yönündeki şikâyet, ilâmlı icra takibinde ilâma aykırılık nedeni içinde değerlendirilmelidir. İlâma aykırılık şikâyeti, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle süresiz şikâyete tâbidir.
14. Sadece taşınmazın aynı ile ilgili ilâmlar ile şahsın hukukuna ve aile hukukuna ilişkin ilâmlara dayalı ilâmlı takiplere yönelik ilâmın kesinleşmeden icra edilemeyeceği şikâyetinin süresiz olduğu, bunun dışındaki ilâmlar ile ilgili kesinleşmeden icra edilemeyeceğine ilişkin şikâyetin 7 günlük süreye tâbi olduğu yönünde bir ayrım yapılması hâlinde, hâkimin önüne gelen şikâyetin esasını çözecek şekilde inceleme yaptıktan sonra şikâyetin süresiz mi yoksa 7 günlük süreye mi tâbi olduğunu belirlemesi, kesinleşmeden icraya konulabilecek ilam ise şikâyetin esasını da inceledikten sonra şikâyetin süreden reddine karar vermesi gerektiği sonucu doğmaktadır. Kesinleşme ilâmlı takibin esaslı unsuru olduğundan bu konudaki şikâyetin herhangi bir ayrım yapmadan süresiz şikâyete tâbi olduğunun kabulü gerekir.
15. Taşınmazın aynı ile ilgili ilâmlar ile şahsın hukukuna ve aile hukukuna ilişkin ilâmlar dışındaki sair ilâmlara yönelik olarak ilâmın kesinleşmeden infaz edilemeyeceği şikâyetinin İİK’nın 16. maddesi gereğince 7 günlük süreye tâbi olduğuna ilişkin böyle bir ayrımı haklı kılan herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Kesinleşmeden icra edilemeyecek olan tüm ilâmlarda kesinleşme, ilâmlı takibin esaslı bir unsuru durumunda olduğu için bu unsurdaki eksiklik kanunun ağır ihlali anlamına geleceğinden kamu düzenine aykırılık olarak nitelendirilmelidir. Diğer taraftan bir hükmün kesinleşmeden icraya konulamamasının nedeni, telafisi güç veya imkâsız sonuçların ortaya çıkmasını engellemektir. Bu durum sadece taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlar ile kişiler ve aile hukukuna ilişkin kararlar bakımından geçerli olmayıp, ilâmlı takip için kesinleşmenin aradığı her hâlde söz konusu olabilir. Bu nedenle herhangi bir ayrım yapmadan, kesinleşmeden ilâmlı icraya konu edilen ilâmlara karşı şikâyetin süreye tâbi olmadığı kabul edilmelidir (Pekcanıtez, H./ Simil, C.: İcra ve İflas Hukukunda Şikâyet, İstanbul 2017, 2. B., s. 196-198).
16. Kesinleşmeden icraya konulamayacak bir ilâmın icrasının talep edilmesi hâlinde, icra müdürünün kanun hükmünü (HMK m. 367/2, HUMK m. 443/2) re’sen nazara alarak takip talebini reddetmesi gerekir. Aksi hâlde borçlu, gönderilen icra emrine karşı şikâyet yoluna başvurabilir (Muşul, T.: İcra ve İflas Hukuku, C. 2, 5. Baskı, Ankara 2013, s. 945).
17. Somut olayda şikâyet ilâma aykırılık şikâyeti olup, kamu düzenine ilişkin olduğundan süresiz şikâyete tâbi olduğu kabul edilerek ön sorunun bulunmadığına oy çokluğu ile karar verilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
18. Alacaklının ilâmlı icra takibi yapabilmesi için elinde bir mahkeme ilâmı ya da kanunların bu kuvvete sahip kıldığı bir belgenin bulunması gerekir. 6100 sayılı HMK’nın 294. maddesinin 1. fıkrası “Mahkeme, usule veya esasa ilişkin bir nihai kararla davayı sona erdirir. Yargılama sonunda uyuşmazlığın esası hakkında verilen nihai karar, hükümdür” şeklinde, aynı Kanunun 301. maddesi ise “Hüküm yazılıp imza edildikten ve mahkeme mührü ile mühürlendikten sonra, nüshaları yazı işleri müdürü tarafından taraflardan her birine makbuz karşılığında verilir ve bir nüshası da gecikmeksizin diğer tarafa tebliğ edilir. Hükmün bir nüshası da dosyasında saklanır. Taraflardan her birine verilen hüküm nüshası ilamdır….” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre, kısaca ilâm; mahkeme kararının iki taraftan her birine verilen mühürlü örnekleri, olarak tanımlanabilir. Ayrıca, İİK’nın 38. maddesinde, gerçekte ilâm olmadıkları hâlde yasa gereği “ilâm mahiyetini haiz belgeler” sayılmış; bazı özel kanunlarda da, ilgili bulundukları konuda birtakım belgelerin ilâm niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.
19. İlâmların icrası İİK’nın ikinci babında 24 ilâ 41. maddeler arasında düzenlenmiştir. Borçluya gönderilen icra emri, kanuna ve özellikle ilâma veya takip talebine aykırı ise borçlu icra emrinin veya ilâmlı icra takibinin iptali veya düzeltilmesi için icra mahkemesine şikâyet yoluna başvurabilir (İİK’nın 16 ve 41. maddeleri).
20. İlâmlı icraya başvurabilmek için hükmün kesinleşmiş olması kural olarak şart değildir. 6100 sayılı HMK’nın geçici 3. maddesinin atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 443. maddesi gereğince kural olarak temyiz edilmiş olması da ilâmın icrasını durdurmaz. Ancak bazı istisnai durumlarda ilâm kesinleşmedikçe icraya konulamaz. Bu istisnaların bir kısmı HUMK’nın 443. maddesinin 4. fıkrasında belirtildiği gibi bir kısmı da özel yasalarda düzenlenmiştir.
21. 1086 sayılı HUMK’nın 443. maddesinin 4. fıkrası “…Gayrimenkule ve buna mütaallik aynı haklara ve aile ve şahsın hukukuna mütedair hükümler katiyet kesbetmedikçe icra olunamaz…” hükmünü içermektedir.
22. Kanun koyucunun, 1086 sayılı HUMK’nın 443. maddesinin 4. fıkrasında böyle bir düzenleme öngörmesinin nedeni, bu maddede sözü edilen ilâmların temyiz incelemesi sonucunda bozulması durumunda, eski hâlin iadesinin sağlanmasının son derece güç olacağı düşüncesinden kaynaklanmaktadır (Tanrıver. S: İlamlı İcra Takibinin Dayanakları ve İcranın İadesi, Ankara 1996, s. 153).
23. Gayrimenkullerle, aile ve şahsın hukuku alanında hükümlerin kesinleşmeden icra edilmesi, telafisi zor bir takım sakıncaların doğmasına sebep olabilir. Gerek gayrimenkullere, gerek şahıs ve aile hukukuna ilişkin hükümlerin icrası tapu sicilleriyle ahvali şahsıye sicillerindeki kayıtların değiştirilmesini gerektirir. Kanun yolu yargılaması sonunda hükmün bozulması ve aksi istikamette yeni bir hükmün çıkması hâlinde ise bu sicillerde tekrar değişiklik yapmak zorunluluğu ile karşılaşılır. Bu arada hüsnüniyet sahibi kimselerin o kayıtlara dayanarak yaptıkları işlemlerin akıbetinin ne olacağı sorunu ortaya çıkabilir. İşte bu gibi sakıncaları önlemek için karar düzeltme yoluna başvurma süresi geçmeksizin veya bu yola başvurulup ta, istem reddolunmaksızın gayrimenkullere, aile ve şahsın hukukuna ilişkin hükümlerin icra olunamayacağını kabul zorunluluğu vardır (Bilge, N.: Medeni Yargılama Hukukunda Karar Düzeltme, Ankara 1973, s. 171, 172)
24. 1086 sayılı HUMK’nın 443/4. maddesi gereğince aile ve şahsın hukukuna mütedair hükümler katiyet kesbetmedikçe icra olunamaz. Anılan maddede belirtilen hükümler, Medenî Kanun’un Kişiler Hukuku ve Aile Hukuku kitaplarında yer alan konulara ilişkin tüm hükümler olmayıp, kişinin doğrudan şahsı ya da ailevî yapısı ile ilgili hukuki durumunda değişiklik yaratan ilâmlar ile bu ilâmların fer’i (eki) niteliğindeki hükümlerdir. Örneğin ad, soyad, yaş tashihi, velâyetin nez’i, babalık davası, nesep tashihi, boşanma ve bunun fer’î niteliğindeki hükümler gibi (Kuru, B.: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara 2013, s. 923, 924).
25. Hukuk Genel Kurulnun 28.02.2001 tarihli ve 2001/12-206 E., 2001/217 K. sayılı kararında da boşanma kararının kesinleşmesinden sonra hüküm altına alınan manevi tazminata ilişkin ilâmın icraya konulabilmesi için kesinleşmesinin gerekmediği benimsenmiştir.
26. Kesinleşmeden icraya konulamayacak bir ilâm, kesinleşmeden icraya konulursa, borçlu buna karşı icra mahkemesinde şikâyet yoluna başvurabilir. Bu şikâyet üzerine, icra mahkemesi, ilâmlı takibin iptaline karar verir (Kuru, B.: İcra ve İflas Hukuku, C. 3, s. 2222).
27. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; Muğla 1. İcra Dairesinin 2015/4828 E. sayılı takip dosyasında alacaklılar tarafından 10.09.2015 tarihinde başlatılan ilâmlı icra takibine dayanak Muğla 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 10.07.2015 tarihli ve 2014/202 E., 2015/463 K. sayılı ilâmında, davanın TBK’nın 58. maddesi gereğince kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat davası olarak nitelendirildiği, davacıların (alacaklıların) düğününde davalıların (borçluların) yapmadıkları video çekimi nedeniyle manevi zarara uğradıkları gerekçesi ile her bir davacı için 10.000TL manevi tazminata hükmedildiği, icra takibinde 20.000TL asıl alacak, yargılama gideri, ilâm vekâlet ücreti ve işlemiş faizler olmak üzere toplam 25.588,01TL talep edildiği, takibe dayanak ilâmın taraf vekillerince temyizi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 21.11.2017 tarihli ve 2017/2381 E., 2017/4042 K. sayılı kararında da davanın TMK’nın 24 ve TBK’nın 58. maddeleri gereğince kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat davasına ilişkin olduğunun belirtildiği görülmektedir.
28. Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve ilkelere göre, takibe dayanak ilâmdaki tazminat, TMK’nın “Kişiler hukuku” başlıklı “Birinci Kitabı’nın “Kişiliğin korunması” başlığı altında yer alan 24 ve 25. maddelerinden kaynaklanmakta ise de davacılar tarafından açılan manevi tazminat davasının mali hakka yönelik olduğu, mahkemece manevi zarara karşılık bir miktar paranın ödenmesine karar verildiği gözetildiğinde, ilâm tarafların şahsı ya da ailevî yapısı ile ilgili hukuki durumlarında, kayıt ve sicilinde değil, malvarlığında değişiklik yaratacak nitelikte olduğundan ilâmın takibe konulabilmesi için kesinleşmesi gerekmez.
29. Ayrıca, direnme kararının başlık kısmında şikâyet tarihi 28.09.2015 olduğu hâlde 17.01.2017 olarak yazılmış ise de bu husus mahallinde düzeltilebilecek maddi hata niteliğinde olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.
30. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
31. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
V. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Alacaklılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 sayılı Kanun’un 29. maddesi ile eklenen geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK’nın 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 10.11.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
KARŞI OY
Şikayet, icra müdürünün İcra-İflas Hukuku ile ilgili hükümleri uygulamaması veya yanlış uygulaması nedeniyle icra mahkemesinden durumun düzeltilmesi talebidir.
İİK 16. maddesinde düzenlenen şikâyet sebepleri maddenin birinci fıkrasında yer verilen işlemin kanuna aykırı olması, işlemin hadiseye uygun bulunmaması hali ile ikinci fıkrada yer alan bir hakkın yerine getirilmemesi, bir hakkın sebepsiz sürüncemede bırakılması hâlleridir.
İşlemin kanuna aykırı olması, bir kanun hükmünün hiç uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Buradaki kanun deyimine başta İcra İflas Kanunu olmak üzere, diğer kanunlar, tüzükler ve yönetmeliklerde dâhildir. Kanuna aykırılık genel şikâyet sebebidir. Diğer üç hal ise, bu genel şikâyet sebebinin özel bazı halleridir (Baki Kuru İcra İflas Hukuku El Kitabı Sayfa 98).
Şikâyet süresi kural olarak yedi gündür. İİK 16/1 maddesinde yerini bulan, genel şikâyet nedeni olan kanuna aykırılık halinde şikâyet konusu işlemin öğrenildiği tarihten itibaren yedi gün içerisinde icra mahkemesine başvuru yapılmalıdır. Şikâyet süresiz olarak incelenebilmesi ise icra takibi sonlanıncaya kadar ileri sürülebilmesi anlamına gelir ki ancak iki hâlde mümkündür. Birinci hal, İİK 16/2. fıkrası “bir hakkın yerine getirilmemesi” “bir hakkın sebepsiz sürüncemede bırakılması” durumlarında şikâyetin süresiz olarak incelenebileceğini yasa açıkça düzenlemiştir. İkinci hal ise doktrin ve Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, işlemin kamu düzenine aykırı olması durumunda şikâyetin süresiz olarak incelenebilmesidir. Kamu düzeni kanunda yer verilmiş bir kavram değildir. Borçlunun, üçüncü kişilerin ve kamunun menfaatini korumak için konulmuş amir hükümlere aykırı yapılmış işlemlere karşı (icra takibi sonlanıncaya kadar) her zaman şikâyet yoluna gidilebilir (Baki Kuru El Kitabı Sayfa 109).
Somut olayda icra takibine konulan ilam eser sözleşmesindeki ayıplı ifa nedeniyle uğranılan manevi zarara ilişkin “Manevi Tazminat” ilâmı olup, borçlu iddiası, ilâmın İİK 367/2 maddesine göre şahsın hukukunu ilgilendirdiği, kesinleşmeden takibe konulamayacağı yönündedir. Bu hâli ile başvuru ilam henüz kesinleşmediği hâlde takibi başlatan icra müdürünün işleminin kanuna (İİK 367/2 maddesine) aykırılığı iddiası olup İİK 16/1 maddesinden dayanağını almaktadır. Bu fıkra hükmüne göre şikâyet yedi günlük süreye tâbi olduğundan süre yönünden istisnanın devreye girebilmesi ancak kesinleşmesi gerektiği iddia olunan ilâmın aynı zamanda kamu düzenini de ilgilendiriyor olması ile mümkündür.
İcra İflas Kanununun 16. maddesinde şikâyet ve şartları sayıldıktan sonra 17. maddesinde şikayet üzerine yapılacak muameleler, 18. maddesinde de şikâyetin yargılama usulü açıkça belirlenmiştir. 18. maddede “Aksine hüküm bulunmayan hallerde icra mahkemesi ……… duruşma yapılmasına gerek olup olmadığını takdir eder, duruşma yapılmasını uygun gördüğü takdirde ilgilileri en kısa zamanda duruşmaya çağırır ve gelmeseler bile gereken kararı verir” şeklindeki düzenleme ile şikâyet müessesesinin yargılama usulünü diğer davalardan ayrık tutmuştur. İcra mahkemesi önüne getirilen işlemde şikâyeti topyekûn gözden geçirip duruşma yapıp yapmamaya karar vereceğinden işlemin esasına da ilk bakışta vakıf olur.
Bu nedenle şikâyetler diğer davalarda olduğu gibi öncelikle hak düşürücü sürenin, zamanaşımının değerlendirilmesi daha sonra esasla ilgili incelemeye geçilmesi zorunluluğuna tabi tutulamaz.
Somut olayda da duruşma açmaya gerek olup olmadığına karar verecek olan icra mahkemesi hâkimi şikâyet konusu olan ilâma öncelikle bakmak zorunda olduğundan, ilâmın kamu düzenini ilgilendirip ilgilendirmediğini de görecektir ve zaten bu hususu değerlendirdikten sonra duruşma açmaksızın, ilâmın kesinleşmeden takibe konulup konulamayan ilâmlardan olup olmadığını da (işin esasını da) karara bağlayabilecektir. Bu nedenle savunulan davada önce süreye bakılıp sonra işin esasına geçileceği kuralı kendine özgü bir başvuru ve inceleme usulü olan şikâyet için her zaman geçerli değildir.
Yine İİK 16/1 maddesine göre yedi günlük şikâyet süresine tabi olan haczedilmezlik şikâyetinden bir örnekle duruma açıklık getirmek istersek; bir kamu hastanesinin haczedilmezlik şikâyetinin icra mahkemesine yedi günlük süreden sonra getirildiği durumda hâkim haczedilenin ne olduğuna bakmaksızın şikâyeti süreden reddedemeyeceği gibi haczedilenin ne olduğuna sonra bakacağı düşüncesi ile önce tüm şikâyetleri süresiz kabul ediyorum da diyemez. Çünkü bu durum İİK 16/1 maddesini ve bu maddenin konuluş amacını ortadan kaldırır. O hâlde hâkim kendisine aynı kanunun 18/3 maddesi gereği uyuşmazlığa bütün olarak göz atıp, kamu düzeni ile ilgili uyuşmazlık varsa şikâyeti süresiz kabul edip esasa geçecek aksi hâlde şikâyeti süreden reddedecektir.
Bunun gibi ilamın kesinleşmeden takibe konulamayacağı yünündeki şikâyetlerinde hâkimin sadece şikâyet olarak önüne getirilen ilama bakmak suretiyle ilâmın kamu düzenini ilgilendirip ilgilendiremeyeceğini anlayabilecek durumda olmasına ve yasanında buna izin vermesine rağmen, tamamının süresiz şikâyet olarak kabulü İİK’nun 16/1 maddesindeki amir hükmün ihlali olduğu gibi kanunun bu tür başvuruları süre ile sınırlamasının arkasındaki gaye olan devletin icra gücüne yaslanan alacaklının bir an önce alacağına kavuşturulması ilkesini de ortadan kaldırır. Bu hâl çok cüzi alacaklarla ilgili ilâmlar için başlatılmış, haciz aşaması, ihale aşaması geçirmiş sona yaklaşmış takiplerin dahi iptali, yeniden takip açılması gerekliliği sonucunu doğurabilir. Anılan durum hukuki güvenlik ilkesinin ihlali anlamına geleceği gibi aynı zamanda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 30. maddesinde düzenlenen usul ekonomisi ilkesine de açıkça aykırılık oluşturur.
Açıkladığım nedenlerle ilâmların kesinleşmeden takibe konu yapılamayacağı şikâyeti sadece kamu düzenine aykırılık oluşturacak ilâmlar için süresiz olarak incelenebilir görüşündeyim. Somut ilâm ise şahsın hukuki durumunda değil malvarlığında değişiklik yaratacak nitelikte olup kamu düzenine aykırılık oluşturan ilâmlardan olmadığından kesinleşmeden takibe konulamayacağı yönündeki başvurunun süreye tabi olduğu düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılamıyorum.