Avukat H. Ö. imzalı 5.10.1993 günlü dilekçe ile (kira paralarının mahkemece tesbit olunması halinde kira farkı alacağına hangi tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerekeceği konusunda) Yargıtay Dördüncü, Onikinci ve Onüçüncü Hukuk Daireleri kararları arasında aykırılık bulunduğu ileri sürülerek, aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesinin istenilmesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nca konu incelenmiş ve (kira tesbitine ilişkin ilam ile belirlenen kira parasına hangi tarihten itibaren faiz yürütüleceği; temerrüt ihtarına gerek bulunup bulunmadığı konusunda…, meydana gelen içtihat aykırılığının İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nda giderilmesi gerektiğine) 21.4.1994 gün 30 sayı ile karar verilmiştir.
Konu böylece Yargıtay Kanununun 45. maddesi uyarınca İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nda incelenmiş ve kararlar arasında içtihad aykırılığının varlığı ilk oturumda ve oybiliğiyle kabul edilerek işin esasının görüşülmesine geçilmiştir.
Dördüncü Hukuk Dairesi’nin 20.12.1974 gün ve 7861/17141 sayılı kararında “-Kira tesbiti kararı kesinleşinceye kadar geçen döneme ilişkin kira farklarının adi alacağa dönüşüp, buna direnme faizi yürütülemeyeceği görüşü yasaya aykırıdır. Esasen sözleşmede kira alacaklarında olduğu gibi yanlar kesin önel belirtmemiş olsalar bile, bir alacağın ödenmesi zorunluluğu bir ilamın buyruğuna dayanan durumlarda, alacağa faiz yürütülmesi gerekir. O halde mahkemece ihtara hacet kalmadan hükmün kesinleştiğini kabul ettiği tarihten başlayarak faiz yürütülmelidir-” denilmektedir.
Onikinci Hukuk Dairesi 27.9.1993 gün ve 7706/14084 sayılı kararında; “kesinleşen kira tesbit kararına dayanılarak talep edilen kira farkları için kararın kesinleşme tarihinden itibaren faiz istenebileceği, kesinleşme tarihinden önceki dönem hakkında faiz istenemeyeceği” sonucuna varılmıştır.
Onüçüncü Hukuk Dairesi’nin 4.6.1992 gün ve 4455/5203 sayılı kararında; “12.11.1979 gün ve 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca kira tesbit ilamlarının kesinleşmesinden sonra kira bedelinin muaccel hale geleceği, temerrüdün oluşması için ayrıca ihtar gerekeceği, davacının ihtar üzerine kira farkı ödendiğinden temerrüt oluşmaması sebebi ile tesbit tarihinden itibaren faiz istenemeyeceği” esası benimsenmiştir. Üçüncü Hukuk Dairesi’nin 2.2.1993 gün ve 16372/1211 sayılı kararı da aynı mahiyettedir.
Borçlar Kanununun 103. maddesine göre, para borçlarından temerrüt halinde borçlu (temerrüt faizi) ödemek mükellefiyeti altındadır.
Kanun,borçlunun temerrüde düşmüş sayılması için, muaccel olmasını yeterli bulmamakta ve prensip itibariyle alacaklının, borcu muaccel borçluya borcu ödemesini ihtarda bulunmasını aramaktadır (Borçlar Kanunu m. 101 f.1). Bu prensibin dışında kalan ve ihtara lüzum bulunmayan haller ise 101. maddenin 2. fıkrasında belirtilmiştir. Bunlar, “tarafların borcun ifa edileceği günü açıkca tayin etmeleri, ifa gününün tayinin taraflardan birine bırakılması veya sözleşmede temerrüt için ihtara lüzum bulunmadığından kararlaştırılması halleri”dir.
Ancak Borçlar Kanununun 101. maddesinin 2. fıkrasında yer almamış olmamakla beraber, doktrin ve uygulamada; ihtar yapılmasının dürüstlük kuralına göre beklenemeyeceği veya alacağın bir mahkeme kararına dayandığı hallerde de “borçlunun ihtara lüzum kalmadan temerrüde düşeceği” kabul edilmektedir (Prof. Dr. M. K. O.man – Doç.Dr. M. T. Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, F. Kitabevi 1993, sh. 918 ve 919; Dördüncü Hukuk Dairesi’nin yukarıda özetlenen 20.12.1974 tarihli kararı).
Kararlar arasındaki uyuşmazlık, kira tesbitine ilişkin ilam ile saptanan kira parasına değil, kira farkı parasına hangi tarihten itibaren faiz yürütülebilecğine ilişkin bulunmakla; içtihadı birleştirmenin kapsamını “kira farkı alacağı” ile sınırlandırılmıştır.
12.11.1979 gün ve 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararının gerekçesindeki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, kira farkı alacağının, kiranın tesbiti kararının verildiği günde mi, yoksa kararın kesinleştiği günde mi ödenmesinin istenebileceği konusunda çıkan içtihat uyuşmazlığı söz konusu idi. İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nca; “kira farkının mahkemede dava edilebilir veya icrada takip edilebilir hale gelmesi için, miktarının belli olması gerektiği… bu belirginliğin ise ancak kira tesbitine ilişkin kararın kesinleşmesiyle oluşabileceği ve kiracının edayı yerine getirme borcunun da o zaman gelmiş sayılabileceği” benimsenmiş ve sonuçta “-kiranın tesbitine ilişkin mahkeme kararı ile tesbit edilen kira farkı alacağının ifa zamanının gelmiş sayılması için sadece alacaklının borçludan edada bulunmasını isteyebileceği zamanın gelmiş bulunması yeter olmayıp, aynı zamanda o kararın kesinleşmesi gerektiğine-” karar verilmiştir.
Görüldüğü üzere 12.11.1979 günlü içtihadı birleştirme kararı ile, kira tesbitine ilişkin mahkeme kararının kesinleştiği tarihte kira farkı alacağının belirgin ve muaccel hale geleceği kabul edilmiştir. Bu içtihadı birleştirme kararı ve BK’nun 101/1. maddesi hükmü karşısında, kira farkı alacağını tesbite ilişkin mahkeme kararının kesinleştiği tarihten önceki bir zaman diliminden itibaren faiz yürütülemeyeceği gerçeği ortadadır. Ancak içtihadı birleştirme kararında, muaccel hale gelen kira farkı alacağına faiz yürütülebilmesi için ihtar şartını zorunlu kılan bir ilke öngörülmüş değildir.
Kira tesbiti kararının kesinleşmesine kadar geçen döneme ait kira farkları adi alacağa dönüşmez. Tesbit kararı kesinleşmiş olmakla da, kira farkı alacağı belirgin ve muaccel hale gelmiştir ve kiracı bu olguları bilmek durumundadır. Kira farkı alacağının kesinleşen mahkeme kararına dayanması ve niteliği itibariyle, ayrıca ihtara gerek kalmaksızın, mahkeme kararının kesinleştiği tarihten itibaren (talep halinde) kira farkı alacağına faiz yürütülmelidir. Benimsenen bu istisnai hal aynı zamanda medeni kanunun 2. maddesinde öngörülen ve re’sen gözetilmesi gereken dürüstlük kuralının da bir sonucudur. II nolu bendde de açıklandığı gibi, “ihtar yapılmasının dürüstlük kuralına göre beklenemeyeceği hallerde de borçlunun ihtara gerek kalmadan temerrüde düşeceği, borcun ifa edileceği tarihi alacaklı değil, borçlu bilebilecek durumda ise, dürüstlük kuralının temerrüt için ihtarı gereksiz kılacağı” doktirinin de baskın görüşüdür. Aksinin kabulü ise, kötü niyetli kiracıya fırsat yaratırken, iyi niyetli kiralayanı kiracının insaf ve keyfiyetine terk sonucunu hasıl edebilir. Esasen medeni kanunun 4. maddesi uyarınca hakim, adalete uygun karar vermeye çağırılmaktadır. O, menfaatlerin doğru ve adil bir muvazenesini yapmak ve gerçekleri gözetmekle yükümlüdür.
SONUÇ: Kira tesbitine ilişkin mahkeme kararı ile belirgin hale gelen kira farkı alacağına, ayrıca ihtara gerek kalmaksızın, kira tesbiti kararının kesinleştiği tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerektiğine, 24.11.1995 gününde ve üçüncü toplantıda oyçokluğuyla karar verildi.
13. HD. Başkanı A.İ. A.’ın karşı oy yazısı:
Sağlıklı sonuca kavuşabilmek için öncelikle para borçları bakımından borçlu temerrüdünün oluşum koşulları üzerinde durulmalıdır.
Bütün borçlar açısından olduğu gibi; para borçlarında da temerrüdün temel koşulu geçerli bir borcun “muaccel” hale gelmiş bulunmasıdır. “Muacceliyet” alacaklının edimi isteyebileeği ve borçlunun da edimi yerine getirmekle yükümlü olduğu andan itibaren gerçekleşir. Diğer bir anlatımla; alacaklının ödemeyi isteyebileceği, borçlunun ise ödemede bulunmaktan kaçınamayacağı zamanın gelmiş olmasıdır. Muacceliyet kavramının hududu çizilirken önemli olan husus konuya sırf “ZAMAN” unsuru yönünden yaklaşıldığıdır. Muacceliyetin oluşması ile alacaklı ödemeyi talep hakkını kullanabilmek için artık bir süre daha beklemek zorunda kalmayacak, borçlu da ödemeyi bir süre daha geciktiremeyecektir.
O nedenle, borun muaccel olması ile alacağın cebren tahsile elverişli hale gelmesi birbirinden tamamen farklı hususlardır. Bu iki durumun her zaman bir arada bulunması zorunlu değildir. Borcun muacceliyeti zaman unsuru ile ilgili olup, taşıdığı anlam ve yerine getirdiği fonksiyon itibariyle “İFA ZAMANI” kavramını, ilgilendirir; Muacceliyetin gerçekleşmesiyle birlikte alacaklı ödeme talebinde bulunma yetkisini kazanır (Bknz: Nami Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Bu Temerrüt Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar İst. 1992 sh: 22).
Borçlunun temerrüdünün doğması için “borcun muaccel olması” ana şartı yanında, ayrıca alacaklının ihtarı gerekir (BK. mad. 101/1).
Alacaklı, ödeme talebinden ibaret iradesini, borçluya yönelteceği bu ihtar ile biçimlendirerek ciddi ve kararlı bir şekilde borçludan ediminin ifasını isteyecektir.
B.K. 101/1.de getirilen ihtar sistemi ile borçluyu koruyan bir fonksiyon amaçlanmış, onun pek sert ve zararlı muamele ve neticeye uğramaktan korunması istenmiştir.
Gerçekte de; borç muaccel olur olmaz alacaklının aniden hazırlıksız bir şekilde borçluya müracatı; adalet, amme vicdanı ve ahlak kurallarına ters sonuçlar yaratabileceği gibi, borçlu temerrüdün ağır sonuçlarıyla da karşı karşıya bırakılmış olur.
Büyük Hukukçu Von tuhr “kural olarak temerrüt ve bunun borçlu için olan zararlı sonuçları, alacağın muacceliyetinden itibaren değil, ancak alacaklının ihtarda bulunmak suretiyle edayı kabule hazır olduğunu borçluya bildirmesinden itibaren husule gelir. Borçlu edayı yerine getirmeye ihtarla zorunlu tutulmalıdır” demek suretiyle ihtarın önem ve gerekliliğine açıkca işaret etmiştir (Bkz. Von tuhr: Borçlar Hukuku, Cevad Edege Tercümesi sh. 650).
O nedenle sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel bir gelişim içinde yılların hayat deneyimlerince olumlu olumsuz yönleri düşünülerek düzenlenen BK. 101/1’nci maddesindeki temerrüt için alacaklının ihtarının şart kılınması öyle rahatlıkla dışlanacak bir kural değildir. Bunlardan sonra, kiranın tesbitine ilişkin ilamın hukuki niteliği, özellikle bunun ihdas edilen borcun muacceliyet ve temerrüt açısından hüküm ve sonuçlarının nelerden ibaret olduğunun değerlendirilmesine sıra gelmiştir. Esasen bu yönde 18.11.1964 T. 2/4; 7.7.1965 T. 5/5; 21/11, 1966 T. 9/10 sayılı Yargıtay T.i İçtihatları ile bu T.i İçtihatları bünyesinde toplayan ve onlara açık atıflar da yaparak sonuca kavuşan 12.11.1979 T. ve 1979/1-E; 1979/1-E; 1979/3-K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararları meseleyi tamamen çözümlemişlerdir.
Hemen belirtelim ki, bir tevhidi içtihadın gerekçesi ile sonuç bölümü arasında sıkı organik bağlar bulunması halinde, gerekçelerin de sonuç gibi kesin bağlayıcı sonuçlar yaratacağı Yargıtay’ın sapma göstermeyen içtihatlarındandır. 1979 tarihli tevhidi içtihatta da bu bağlantı izlenmekte olup gerekçe ile sonuç arasında ayrılmaz şekilde tamamlayıcı birlik kurulduğu, gerekçenin doğrudan sonucu meydana getirdiği çok açık bir şekilde görülmektedir. O nedenle, sözü edilen tevhidi içtihat, hem gerekçe hem de sonuç yönünden olayımızı bağlayıcıdır. Etkisi yönünden yasa kuvvetine sahip tevhidi içtihatlarda benimsenen hukuki kavram ve sonuçların diğer bir tevhidi içtihatla kaldırılması ve tam tersi görüşlerle çözüme gidilmesi tehlikeli ve sakıncalıdır. Hukukta istikrar ve güveni dolayısıyla, kamu düzenini bozacağı için çok önemi haizdir. Oysa aşağıda açıklanacağı üzere 1979 tarihli T.i İçtihatın aksine düşünceler benimsenerek bu tehlikeli yol yeğlenmiştir. Bu durumun daha somut bir şekilde açıklanması için 1979 tarihli İçtihatta 12’nci Hukuk Dairesinin azınlıkta kalan görüşü ve çoğunluğun benimsendiği hukuki tanım ve kurallar ile sonucun belirtilmesinde yarar vardır. Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin görüşü; “Kiranın tesbiti isteği bir dava olup,bu dava sonunda taraflara verilen örneklerin hüküm fıkrasında eda hükmünü taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın ilam sayılması gerektiği, bu nedenle böyle bir ilama dayanan infaz isteğinin onun kesinleşmesine bağlı olup olmadığının Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 443. maddesi hükmüne göre çözümlenmesinin zorunlu olduğu, sözü edilen maddede taşınmaz mala ve buna ilişkin haklara, nafaka hükümleri hariç aile ve şahsın hukukuna dair hükümlerin kesinleşmedikçe ve bunun sonucu olarak o ilama dayanılarak alacağın ancak kesinleşme ile muaccel hale geleceğinden söz edilerek, infazı kesinleşme şartına bağlı saymanın yasal dayanağı bulunmadığı ve ilamda kiranın artırma günü gösterilmiş ve bu güne göre belli bir süre geçmişse alacağın ayrıca bir ihtara hacet kalmaksızın muaccel hale geleceği, bu nedenle ilamda yazılı arttırma gününden itibaren geçmiş aylara ait kira farkının alınmasında ve ihtar süresi içinde ödenmediği takdirde tahliyenin sağlanması amacıyla borçlu aleyhine takip açılmasında ve borçluya İ.İ.K.nun 269. maddesi uyarınca ihtarlı ödeme gönderilmesinde yasalara aykırı bir yön bulunmadığı” şeklindedir. Buna karşın çoğunluk; “tesbit davası eda davasının öncüsü durumundadır. Henüz şartları tamamlanmadığı için açılamayan eda davası için ilerdeki hukuki ilişkinin belli edilmesi bakımından kesin delil olarak kullanılmak üzere tesbit davası açılabilir. Tesbit davası ilerde açılacak ve fakat henüz şartları bulunmadığından açılamayan kira alacağını hazırlamak amacını güder. Tesbit davası sonunda yalnız tesbit hükmü verilir. Eğer tesbit hükmüne rağmen davacının hakkını davalı vermezse, o zaman davacı eda davası açmaya mecbur kalacaktır. Böylece eda davası da tesbit davasında taraf olan kişi aleyhine açılmışsa tesbite ilişkin kesinleşmiş karar kesin bir delil teşkil edecektir. Kiranın tesbitine ilişkin mahkeme kararları icrai kuvvete sahip değillerdir. Kararda yeni kiranın hangi günden itibaren geçerli olduğu belirtilmiş olsa bile ilamların icrası yoluyla takip yapılamaz. İlamsız icra takibi yapılabilir ve borçlu itiraz ederse Tetkik Merciinden itirazın kaldırılması istenebilir. Bu durumda, kiranın tesbitine ilişkin mahkeme kararı ile tesbit edilen kira farkı alacağının ifa zamanının gelmiş sayılması için sadece alacaklının borçludan edada bulunmasını isteyebileceği zamanın gelmesi yeterli olmayıp, aynı zamanda o kararın kesinleşmiş olması gerekir” demek suretiyle sonuca kavuşmuştur (Ayrıca Bkz. B. Kuru – Tesbit Davaları sh. 104-105; İİK. mad. 24 İİK. mad. 68).
T.i İçtihadın bu gerekçe ve sonucundan da anlaşıldığı şekilde; kira tesbitine ilişkin mahkeme kararının kesinleşmesiyle tesbit edilen kira farklı alacağının sadece ifa zamanının geldiği, kira parasına yönelik edayı talep hakkının doğmuş olduğu ve dava edilebilir hale geldiği tesbit edilmiştir. Temerrüt ise hiç düşünülmemiş, böylece borcun muaccel olması ile alacağın bir mahkeme kararıyla da elverişli hale gelmesinin birbirinden farklılığı isabetle gözönünde tutulmuştur.
Görüldüğü gibi; 1979 tarihli T.i İçtihatta azınlıkta kalan 12. Hukuk Dairesinin görüşü bu defa çoğunluk görüşü olarak kabule şayan görülmüştür. Dahası 1979 tarihli T.i İçtihatta “kira farkının ancak kararının kesinleşmesiyle sadece muaccel hale gelebileceği” kabul edilmesine rağmen, bu kez bu sınırlama aşılmış, kesinleşmeyle temerrüdün de oluşacağı sonucuna maalesef varılmıştır. Bu durum hukuki emniyet ve kararlılığı; tevhidi içtihatların bağlayıcılık unsurunu zedelemiştir. Tehlikeli ve yanlış bir kapının aralanmasına sebebiyet verilmiştir.
Müzakerelerde çoğunluğun görüşüne egemen olan düşünce; “hakim kararı ile kiracı borcunu öğrenmiş ve bilmektedir, o nedenle temerrüt için alacaklının ihtar keşide etmesini beklemek MK. 2’nci maddesindeki objektif iyi niyet kurallarıyla bağdaşmaz” şeklinde belirtilmiştir. Görüldüğü üzere “borcun bilinmesi” ile “temerrüt” hukuki kavramı eş anlamda mütalaa edilerek, yanlış noktadan hareket edilmiştir. Borcun bilinmesi, onun ne muaccel olmasına yol açar ne de temerrüdü oluşturur. Önemli olan borcun ne zaman ödeneceğinin tahakkuku ile ihtardan sonra borçlunun direngen olmasıdır.
Ancak B.K.nun 100/II maddesine göre; bazı istisnai hallerde borçlu ihtara lüzum kalmadan mütemerrit olur ki, bu hallerden biri de dürüstlük kuralına göre ihtarın fuzuli telakki edilebilmesidir. Ne var ki B.K. 101/2. maddesi “ifa gününün akitte taraflarca kararlaştırılmış olmasına” matufdur. Fakat vade akitte değil de kanunda veya mahkeme kararında saptanmış bulunuyorsa temerrüdün meydana gelmesi için yine ihtara gerek vardır ve B.K. 101/1. madde uygulanması zorunludur (T.ay-Akman-B.oğlu-Altop sh. 1228; F.oğlu sh. 236; Y.H.G.K. 8.4.1964 T. E., 3-34; K-12, 4.11.1981 T. E:9/427; K:819).
Öte yandan Medeni Kanunun 2’nci maddesindeki dürüstlük (objektif hüsnüniyet) kuralı ancak kanunda ya da ilmi ve kazai içtihatlarda özel bir kural bulunmadığı alanlarda uygulanabilir. Buna dürüstlük kuralının “ikinciliği” (taliliği) prensibi adı verilir (Prof. Dr. Merz. “Bern Şerhi” 1962, Cilt I. sh. 239, N.49; Prof. Dr. İ. Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, Cilt 4, 1984, İstanbul sh. 435).
Özel kanun hükümleri objektif, gerçek anlam ve değerlerini korurkan, tamamen ihmal edilerek doğrudan doğruya dürüstlük kuralına dayanılması genel hükmün özel hükme üstün tutulması gibi sakıncalar yaratır.
J.W. Hedemann; “Umumi Kaidelere Kaçış, Hukuk ve Devlet için Tehlike” adlı yazısında, “yargı kararlarının hukuki uyuşmazlık ve sorunları, sadece umumi kaidelere (objektif hüsnüniyet, hakkın suistimali, ahlak; amme intizamı vs.) yollama yapmak suretiyle, çözümlenmeye çalışılmasından doğan tehlikelere dikkat çekerek, bu şekilde çözümleme kolaylığına uyulursa, hukuk ilmi ve hukuki emniyetin ortadan kalkacağını” önemle ifade etmektedir (Ord. Prof. Andreas B. Schwarz. Borçlar Hukuku Dersleri, Cilt I. İstanbul 1948; Çeviren Doç. Dr. B. Davran sh. 324 Not; 27, Sungurbey age, sh. 436).
Yine Schwarz, (Medeni Hukuka Giriş, Çeviren, Dr. H. Veldet, İstanbul-1946, sh. 203/204) eserinde, MK.nun 2. maddesinin uygulanmasında çok ihtiyatlı ve basiretli olmak icap eder. Bu genel hükümleri sık sık uygulamak, yani “hukuki meseleyi, şu keyfiyet hüsnüniyet kaidesi gereğindedir, bu keyfiyet hüsnüniyete karşıdır, şunu talep etmek bir hakkın suistimalidir” diyerek, basit, kolay ve müphem bir takım hakkaniyet duygularıyla çözümlemek tabiatıyla çok mümkündür. Çünkü, nihayet hukuken doğru her çözüm şekli, hüsnüniyete uygun olmak zorundadır ve her haksızlık da bir hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilir. Fakat her zaman bu bakımdan hareket edilecek olursa, bundan hukuki kat’iyyetsizlik ve emniyetsizlik doğar. Zira hüsnüniyet ve hakkın kötüye kullanılması, kat’i surette tarifi mümkün olan mefhumlar olmayıp müphem ve geniş bir mahiyet arzeden mefhumlardır. Roma Hukuku’nun doğumundan beri geçen iki bin seneden fazla bir zamandaki gelişmenin neticesi olarak bugünkü kanunlarda ifadesini bulan bütün rasyonel özel hukukun manası, hukuki mes’eleleri sarih olmayan hakkaniyet duygularıyla değil, kesin ve açık kurallarla çözümlemektir. Sadece hüsnüniyet ve hakkın suistimaline dayanan bir hukuk tatbikatı, bu hedefi tehlikeye koyar, işbu iki esasın önemi çok büyüktür, fakat hukuki mes’elelerin halline bunlarla başlamayıp, her mes’eleye ona taalluk eden özel hükmü uygulamak ve bu umumi kaideleri de fevkalade zaruri olan hallerde sırf itmam ve tashih edici bir şekilde uygulamak lazımdır”. Dr. Karl Lorenz’de (Borçlar Hukuku Ders Kitabı) adlı eserinde, yukarıda adı geçen yazarları şu sözlerle doğrulamaktadır.
“Hukuka yeni başlayanlar Alman Medeni Kanunu 242’ye (Türk Medeni Kanunu 2. maddesi) dayanarak, kanunun özenle gözönünde tutulması ve derinlemesine düşünme çabasından kaçınmak ve çabucak hakkaniyet hükümleri verme tehlikesine karşı ne kadar uyarılsa azdır (Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları Cilt: II, İStanbul-1974, sh. 123, Cilt:V, sh.438).
Yine, İsviçre-Türk Hukukunda tam bir görüş birliğiyle belirtildiği üzere M.K.nun 2/2. fıkrasındaki hakkın kötüye kullanılması yasağının ikinci derecede ve düzeltici bir görevi vardır. Kanunun doğrudan ya da kıyasen uygulanması mümkün ve gerekli olan kural ve ilkeleri; hakkın kötüye kullanılması yasağından söz edilerek ortadan kaldırılamaz (Prof. Dr. S. Edis, Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç hükümleri, Ankara-1979, sh. 322; Dr. Zahit İmre, Medeni Hukuka Giriş; 3. Bası, İstanbul-1980, sh. 307).
O nedenle BK. mad. 101/1’nci maddesindeki “ihtar gerekliliği”ne ilişkin çok açık hükme rağmen, içtihat aykırılığının MK. 2. maddesine dayanılarak çözümlenmesi fevkalade isabetsiz olmuştur. Kaldı ki; BK. 101/1. maddesinde getirilen ihtar keşide etme yükümlülüğü, alacaklıya bir zorunluk tahmil ederken, borçluya da ihtarı bekleme hakkı tanınmıştır. Diğer bir anlatımla yasa koyucu, alacaklıyı ihtar gönderme zorunluluğunda bırakırken borçluyu korumak istemiş, bu amaçla maddeyi düzenlenmiştir. Borcun ödenmesi yönünden bir vaadi içermeyen, sırf borcun muaccel olduğunu hükme bağlayan, kira parasının tesbitine ilişkin karar karşısında sadece, BK. 101/1.deki ihtarın gelmesini beklemeye dair yasal hakkın güvenliği içinde bulunan kiracının objektif hüsnüniyet kaidesine aykırı davranış içinde olacağının kabulü mümkün değildir.
Yine borçlunun ödememe kararlığında olduğu; alacaklının ihtarda bulunmasının veya ihtarın ulaşmasının borçlunun iyiniyete aykırı tutumlarıyla engellendiği şeklinde gerçekten M.K. mad. 2’nin uygulanmasını gündeme getirebilecek somut olgular da, çoğunluk düşüncesinin oluşmasında dayanak alınmamış, her nasılsa münhasıran kararın kesinleşme tarihine tutunularak bir iyiniyet hukukçuluğu zihniyeti ile yanlış bir sonuca kavuşulmuştur. Kesinleşen ilama karşı borçlunun durumu, olsa olsa bir ifa zamanına (borcun muacceliyetine) riayetsizlik olarak belki telakki edilebilir. Bu bağlamda da yasa koyucu borçlunun temerrüde düşmesi için sadece ifa zamanına riayetsizliği kural olarak yeterli bulmamış, ayrıca alacaklı tarafından ihtarı şart saymıştır (BK. mad. 101/1).
Kira parasının tesbitine ilişkin ilamın kesinleşmesi yani Yargıtay’ın yerel mahkeme kararını onadığı tarihin faiz başlangıcı olarak alınması, uygulamada bir takım adaletsizliklere ve ihtilaflara neden olacaktır. Yargıtay’da bir davanın sonuçlanması tarihinden sonra işlerin yoğunluğu nedeni ile kararın yazımı, imzalanması, postaya verilmesi, postada geçen süreler gözönünde tutulduğunda en iyimser bir düşünceyle dava dosyasının asgari bir aydan evvel mahkemesine dönmesi maddeten mümkün değildir ve her dosya için de bu süre değişebilir. Bu durumda T.i İçtihadın temelini oluşturan “mahkeme ilamını bilme, öğrenme) olgusuyla borçlunun bilgisi dışında oluşan, örneğin bir aylık süredeki olumsuzluk nasıl bağdaştırılacaktır. Bozulacağı düşünce ve inancıyla kararı temyiz eden kiracıya, aksi olabilir. “Yargıtay’a hergün müracaat et, kararın çıkıp çıkmadığını öğren ve takip et böylece ancak faizin önünü kesebilirsin” şeklinde Yargıtay’dan işlemlerin akışını izleme zorunluluğuna itmek hukuka aykırıdır.
Özellikle kiralayanın kurum olduğu davalarda kira parasının tesbiti ilamında kira farkı olacağı milyarlara baliğ olmaktadır. Bunun tabii sonucu; örneklediğimiz bir aylık süredeki faiz miktarının ağırlığı da gözden kaçırılmamalıdır. Tamamen bilgi ve tutumu dışında oluşan bu faizden kiracının sorumlu tutulması hakkaniyet ve nesafet kurallarıyla bağdaşmayacağı açıktır. Esasen bu aradaki faiz miktarı hukuki bir sebebe dayanmadığı için, kiralayanın haksız iktisabını oluştur- duğunda kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. Bu dönemdeki faiz miktarı çok cüz’i kaldığı düşünülse dahi, yine hukuken müsamaha ile karşılanamaz. Hukuk, toplumun her bireyine en küçük değerlerde de olsa nüfuz edebildiği takdirde kurumlaşır ve yücelir. O nedenle hakkın küçüklük ve büyüklüğü azlığı veya çokluğu şeklinde nisbi; izafi kavramlar adaletin dağıtılmasında; gerçekleşmesinde etkili bir unsur olarak ele alınamaz. Kira parasının tesbitine ilişkin binlerce dava sahiplerinin faizden en ucuz şekilde kurtulmak amacıyla taşradan gelerek Yargıtay’a başvurmalarının, sonuç alamayınca tekrar gidip gelmelerinin veya beklemelerinin yaratacağı sıkıntı ve güçlükler ile ekonomik olumsuzluklar ve zaman ısrafı da, sorunların diğer bir yönünü ortaya koymaktadır. Görülüyor ki, BK. mad. 101/1’in özü,metni ve çeşitli yollardan yapılan anlatımlar, çoğunluk görüşüne katılmaya mümkün kılmamaktadır. Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne karşıyım.
15. HD. Başkanı M.S: Aykonu’nun karşı oy yazısı:
“Kira parasının mahkemece tespit edilmesi halinde, birikmiş kira farklarına hangi tarihten itibaren temerrüt faizi yürütüleceği” konusunda Yargıtay 12. Hukuk Dairesi ile 13. Hukuk Dairesinin Kararları arasında çıkan içtihat aykırılığı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nca; “kira tespiti kararının kesinleştiği tarihten itibaren faiz yürütüleceği; ayrıca ihtara gerek olmadığı” yolunda birleştirilmiştir. Bu karara aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 12.11.1979 günlü ve 1979/1-3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre mahkemece tespit edilen kira farkı alacağı, kararın kesinleştiği tarihte muaccel olur. Bu içtihadı birleştirme kararının gerekçesinde özetle; “kira tespiti kararının, eda davası sonunda verilen mahkumiyet kararı değil, inşai davalar sonunda verilen kararlara yakın bir nitelik gösterdiği, tespit kararının, icra kuvvetinden yoksun olduğu, eğer sonradan bir eda ve icra istenecekse eda davası açılması ve bu dava sonunda alınacak ilamın icraya konulması gerektiği, tespit kararında yeni kiranın hangi günden itibaren geçerli olduğu belirtilmiş olsa bile ilamların icrası yolu ile takip yapılamayacağı, kiranın tespiti kararında hükmolunan bir para veya eşya bulunmadığı, bu ilamın cebri icra yolu ile infazının sözkonusu olmadığı, eda davası açılırsa tespite ilişkin kesinleşmiş kararın kesin delil teşkil edeceği”, 7.7.1965 günlü ve 5/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de bu hukuki esasın benimsendiği, “kira farkının mahkemede dava edilebilir veya icra takip edilebilir hale gelmesi için miktarının kesin olarak belli olması gerektiği, bu belirliliğin ise ancak tespite ilişkin kararın kesinleşmesi ile oluşabileceği” açıklanmıştır.
Yukarıda açıklanan İçtihadı Birleştirme kararının sonuç bölümü ve sonuç bölümü ile doğrudan bağlantılı olan gerekçesi bağlayıcıdır. Öyle olunca, kira tespit kararının kesinleşmesi, o zamana kadar birikmiş kira farklarının muaccel olmasından başka bir hukuki sonuç doğurmaz. Bu sonucun, mahkeme kararı ile ortaya çıkmış olması, kira paralarını ödeme zamanının geçmiş bulunması, kiracının durumunu bilmesi gibi olgular, kesinleşme anında muacceliyet ile birlikte temerrüdün de gerçekleştiğini göstermez. Çünkü,tespitkararı kesinleşmeden borç muaccel olmadığından, daha önce yapılan ödeme ihtarları ve ödeme günlerinin geçmiş olması, birikmiş kira farkları yönünden kiracının temerrüdüne esas alınamaz. Öte yandan, kiracının borcun muaccel olduğunu bilmesi de temerrüdü için yeterli değildir. Borçlar Kanunu’nun 101. maddesinin 1. fıkrası gereğince muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ilemütemerrit olur. Borcun muaccel olmasından önceki olğular temerrüde esas olamaz. Temerrüdün gerçekleşmesi için ihtarın, borcun muaccel olmasından sonra yapılması gerekir. Bu kuralın tek istisnası 101. maddenin 2. fıkrasındaki, “borcun ifa edileceği günün birlikte tayin edilmiş olması veya muhafaza edilen bir hakka dayanılarak iki taraftan birinin bunu usulen bir ihbarda bulunmak suretiyle tespit etmiş olması” halidir. Bu durumda, sadece bu günün geçmesi ile borçlu mütemerrit olur. Birikmiş kira farklarının ödenmesi için taraflarca önceden kararlaştırılmış bir gün yoktur. Bu nedenle, ihtara gerek vardır.
Açık kanun hükmü ve bağlayıcı olan İçtihadı Birleştirme Kararı gözardı edilerek, Medeni Kanun’un 2. maddesindeki objektif iyiniyet kuralına dayanılarak, “burada ihtara gerek olmadığı ve tespit kararının kesinleştiği andan itibaren o zamana kadar birikmiş kira farklarına temerrüt faizi yürütülmesi gerektiği” yolundaki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
6. HD. Üyesi M. E.’in karşı oy yazısı
6570 sayılı yasanın 2. ve 3. maddelerinin Anayasa Mahkemesinin 26.3.1963 gün 3/67 sayılı kararı ile iptâl edilmesiyle oluşan yasal boşluğun yasa koyucu tarafından doldurulmaması üzerine, ilki 8.11.1964 ve ikincisi 21.11.1966 günlü İçtihadı Birleştirme Kararı ile, kira parasını hakimin belirlemesi gerektiği, bu davanın eda davasının öncüsü niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. 12.11.1979 gün 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile de “önceki kira bedeliyle tesbit olunan yeni kira miktarı arasındaki kira farkının istenebilir olması için tesbit kararının kesinleşmesi gerektiği” kabul edilmiştir. Artık bu üç İçtihadı Birleştirme Kararından sonra tesbit davasının inşai dava olup olmadığının tartışılmasına gerek kalmamıştır. Özellikle kira tesbiti kararının bir eda kararı olmadığı, o kararın kesinleşmesi ile kiralayanın ifa isteyebilme hakkı kazandığı, gerektiğinde alacak davası açmak ya da, icra takibi yapmak zorunda kalabileceği açıktır. Bu esaslarda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Temerrüt faizinden söz edebilmek için,
1- Miktarı belli ve muayyen olan bir borcun doğmuş olması,
2- Bu borcun muaccel hale gelmesi,
3- Borçlunun bu borcu ödememekte direnmesi, şeklindeki şartların gerçekleşmiş olması zorunludur. Bu üç şartın gerçekleşmesinden sonra direnme (temerrüt) faizi işlemeye başlayacaktır. Bu bakımdan temerrüdün ne zaman oluşacağı öncelikle ve açıkca saptanmalıdır.
Borçlar Kanununun 101. maddesi muaccel bir borcun borçlusunun ihtarla mütemerrit kılınabileceğini asıl kural olarak kabul edilmiştir (B.K. 101/1.). Ancak B.K. 101/2 maddede belirtilen hallerde, ihtara gerek olmadan temerrüt gerçekleşecektir.
Bu noktada, kira tesbiti kararından sonra, faiz başlangıç zamanının doğru olarak tayin edilebilmesi için, kesinleşmiş tesbit kararı ile oluşan iki ayrı durumu gözönünde bulundurmak lazımdır.
Birinci hal, “tesbit kararının kesinleşmesinden sonra ödeme zamanı gelecek kira borçları”, ikinci hal ise, “kesinleşmeden önceki devrede birikmiş kira farkları borcu”dur.
“Kesinleşmeden sonra ödeme zamanı gelecek kira borçlarının ne zaman ifa edileceği” kira sözleşmesiyle tayin edilmiş olduğundan, o günün bitmesiyle tesbit olunan miktardaki kira borcu için kiracı mütemerrit olacak (B.K. 101/2) ve faiz işlemeye başlayacaktır.
“Kira tesbit kararı ile saptanmış yeni miktarın geçerli olacağı gün ile kararın kesinleşme günü arasında birikmiş hale gelen kira farkları toplamı” için durum tamamen farklıdır. O dönem için kira paralarının ödeme zamanları çoktan geçmiştir. Tesbit kararının kesinleşmesi ile kira farkları tutarı yeni bir borç olarak ortaya çıkmış, belli bir muayyen hale gelmiştir. Yeni doğan bu borcun ifası hakkında mahkeme kararı bulunmadığı gibi, kiralayan ile kiracının birlikte kararlaştırdıkları bir tarih de mevcut değildir. Böyle bir kararlaştırma, ancak tesbit kararının kesinleşmesinden sonra tarafların görüşmeleri ile mümkün olabilir. “Muhafaza edilen bir hakka istinaden iki taraftan birisi bunu usulen bir ihtarda bulunmak suretiyle tesbit etme” (B.K. 101/2) hali de bulunmamaktadır. “Kiracı, farkların ödenmesi gerektiğini bilmiyor mu, ayrıca ihtar beklemekte iyi niyetli sayılamaz” düşüncesi B.K. 101/2. maddenin uygulanmasını haklı kılmaz. Esasen “ifanın mümkün olduğu kadar çabuk yapılması, malın tesliminden sonra ödeme yapılmasının kararlaştırılmış olması gibi hallerde dahi, borcun vade günü belli ve muayyendir denemez” (Von. Tuhr. Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı-C. Edege çevirisi-Ankara 1983 sh. 609). Onun için birikmiş kira farkları borcundan dolayı borçlunun mütemerrit olması ve faiz borcunun doğması için B.K. 101/1 maddesi gereğince ihtar yapılması zorunludur. Kesinleşme ile muaccel hale gelen bu borç borçlunun aynı günde mütemerrit olduğunun kbul edilmesi, tespit kararının niteliğine, yukarıda sözü edilen İçtihadı Birleştirme Kararlarına ve B.K. 101. maddesinin lafzına ve ruhuna uyun düşmez.
Çoğunluğun kabul ettiği sonuç, pratikte faiz borcunun başlangıcını, asıl borcun miktarının ve muaccel hale geldiğinin taraflarca bilinmesinden önceye taşımaktadır. Zira kira tesbit kararının onanmasına ilişkin Yargıtay kararı, karar düzeltmeye tabi olmadığı için, onama tarihinde borç muaccel hale gelmektedir. Ancak ilgili dosya ve kararın mahkemesine gönderilmesine, taraflarca öğrenilmesine kadar çoğu kez uzun zaman geçtiğinden, borç miktarı ve istenebilir olduğu bilinmeden borçlunun mütemerrit hale geldiği, birikmiş faiz borcu oluştuğu kabul edilemez.
Açıklanan nedenlerle İçtihatların 13. Hukuk Dairesinin görüşüne uygun olarak birleştirilmesi gerektiği kanaatı ile sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum.
İBK. 24.11.1995 T. E:1994/2, K:2 (YKD. 1996/2, s: 165 vd.)