Taraflar arasında görülen davada İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 19.12.2019 tarih ve 2019/48 E. – 2019/1433 K. sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Gülsüm Pala Uçan tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, davacı şirket ile davalı A. K. Gıda ..Ltd Şti’nin arasında 08.12.2014 başlangıç tarihli satın alma sözleşmesinin akdedildiğini, buna göre davalının, G. isimli işletmesinde yalnızca davacı şirketin pazarladığı sözleşme konusu ürünleri satmayı, rakip markanın ürünlerini satın almamayı, bulundurmamayı, rakip ürünlerin tanıtımını yapmamayı, işbu sözleşme hükümlerinden herhangi birisine aykırı hareket ettiği takdirde davacı şirketten almış olduğu 50.000,00 TL tutarındaki karşılıksız katkıyı iade ile birlikte 25.000,00 USD cezai şartı davacı şirkete nakden ve defaten ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davacı şirketin sözlemeden doğan yükümlülüklerini eksiksiz ifa ettiğini, ancak davalının işletmesinde rakip ürünlerin satıldığı ve bulundurulduğu ve tanıtımının yapılarak sözleşmenin ihlal edildiğinin Konya 4. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2015/2 D.İş sayılı dosyası ve yapılan bilirkişi incelemesi ile tespit edildiğini, diğer davalı A. K.’un ise 08.12.2014 tarihli müşterek borçlu müteselsil kefil senedini tanzim ve imza ettiğini belirterek, 25.000,00 USD cezai şartın dava tarihinden itibaren taahhuk edecek en yüksek döviz mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, 50.000,00 TL katkı tutarının dava tarihinden itibaren tahakkuk edecek ticari avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, davacının iddialarını kabul etmediklerini, davacı tarafından davalı aleyhine alınan tespit raporuna itiraz ettiklerini, davalının işletmesinde fıçı bira satışı yapılmadığı tespitinin hatalı olduğunu, işletmede T… marka fıçı bira cihazının bulunduğunu, başkaca bir markaya ait fıçı bira cihazının ise bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, kefalet sözleşmesinin 08.12.2014 tarihli olduğu ve TBK’nın kefalet hükümlerine tabi olduğu, buna göre müteselsil kefaletin şartı olan müteselsil kefil anlamına gelen herhangi bir ifadenin kefilin el yazısı ile yazılmamış olduğu, bu nedenle adi kefil olan davalı şahsa karşı TBK 586. maddesine göre davalı kefile başvurulabilmesi için, asıl borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkca ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekeceği ve somut olayda bu şartların gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle TBK’nın 583. maddesi uyarınca gerçek kişinin Kefalet Sözleşmesine “müteselsil kefil” sıfatını kullanarak imza atmamış olması nedeniyle geçersiz bulunmasına, bu anlamda Mahkemece gereksiz yere TBK 586. maddesinin 2. fıkrasının tartışılmasının sonuca etkili bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Dairemizin bozma ilamından önce verilen mahkemenin 02.02.2016 tarihli 2015/349 Esas ve 2016/89 Karar sayılı kararında, “davanın kabulüne, 25.000 USD cezai şartın dava tarihinden itibaren T.C Merkez Bankasının Dolar cinsinden dövize uyguladığı mevduat faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının ve 50.000.- TL katkı tutarının dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine” karar verilmiş olup, bu karar davalılar vekilinin temyiz başvurusuyla, Dairemizin 19.12.2018 tarihli 2018/3114 esas ve 2018/6714 karar sayılı ilamıyla, “1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı şirket vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Davalı A. K. vekilinin temyiz istemine gelince,…… eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.” denilerek bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyulmuşsa da, davalı şirket yönünden bozma ilamından önce verilen mahkeme kararının davacı lehine usulü kazanılmış hak oluşturduğu göz önüne alınmaksızın, hem davalı şirket hem de davalı şahıs hakkında davanın reddi kararı verilmiştir. Bu şekilde mahkemece davalı şirket hakkında kurulan bozma öncesi hükmün davacı lehine usulü kazanılmış hak oluşturduğu gözetilmeden hüküm kurulması doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 25/11/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Dava, davacı ile davalı şirket arasındaki satım sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart ve katkı tutarının tahsiline ilişkin bir alacak davası olup davada husumet mezkur sözleşmenin tarafı şirket ile anılan şirketin sözleşmeden kaynaklanan borcuna kefalette bulunan gerçek kişiye yöneltilmiştir. Mahkemece verilen temyize konu kararda, asıl borçlu şirket ve sözleşme kefili olan her iki davalı bakımından da davanın reddine karar verilmiştir. Davalı şirket bakımından kurulan hükme yönelik bozma gerekçesine tümüyle katılmaktayız. Ancak, mahkemece davalı gerçek kişi bakımından kurulan hükmün gerekçesinde çelişkili hususlara yer verildiği, üstelik uyulan bozma kararının kapsamı dışına çıkılarak hüküm verildiği kanısında olduğumuzdan davalı gerçek kişi yönünden kurulan hükme vaki temyiz itirazlarının reddine yönelik çoğunluk kararına katılmaya olanak görmüyoruz.
Şöyle ki; mahkemece daha önce her iki davalı bakımından da davanın kabulüne dair verilen hüküm, davalılar vekilinin temyizi üzerine davalı gerçek kişi yararına “davalının imzasının bulunduğu kefalet sözleşmesinde TBK’nın 583. maddesinde öngörülen şekil koşullarının mevcut olup olmadığı hususunun değerlendirilmemiş olması” biçiminde özetlenebilecek bir gerekçe ile ve münhasıran bu nedenle bozulmuş, mahkemece de bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Artık bu durumda, mahkemece, oluşan bozma ilamı kapsamıyla sınırlı bir inceleme-araştırma yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Bir diğer söyleyişle, mahkemece, davalının imzasının bulunduğu kefalet sözleşmesinin TBK’nın 583. maddesinde müteselsil kefalet için öngörülen şekil koşullarını taşıyıp taşımadığı olgusu değerlendirilerek bir hüküm kurulmalıdır.
Yeri gelmişken söylemek gerekir ki, bozma kapsamının açıklanan sınırlanmış özelliği, davalı gerçek kişi bakımından TTK’nın 7. maddesinde varlığı öngörülen teselsül karinesinin tartışılmasına, keza matbu kefalet sözleşmeleri bakımından genel işlem koşullarının bulunup bulunmadığı konusunda bir değerlendirme yapılmasına engel teşkil eder nitelikte olduğu gibi davacı yanın temyiz itirazında dile getirmiş olduğu “müteselsil borçluluk” kavramının somut olay bakımından varlığının tartışılmasına da engel teşkil etmekte olup işbu karşıoy yazısında belirtilen bu hususlara dayalı bir değerlendirmeye yer verilmekten kaçınılmıştır.
Bozmaya uyan mahkemece, davalı gerçek kişinin imzası bulunan kefalet sözleşmesinde “müşterek müteselsil” ibaresinin kefilin el yazısı ile yazılmadığı belirtilmek suretiyle sözleşmenin müteselsil kefalete ilişkin olmadığı, davalı gerçek kişinin bu durumda sözleşme kefili sayılması (adi kefil) gerektiği açıklandıktan sonra, TBK’nın 586. maddesine değinilmek suretiyle adi kefil kabul edilen davalı A. K. hakkındaki davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Mahkeme gerekçesinde, kefalet sözleşmesinin adi kefalet türünde olduğu kabul edilmesine karşın, müteselsil kefalete ilişkin TBK’nın 586. maddesi koşullarının varlığının tartışılması açık bir çelişkidir. Gerekçede anılan yasa maddesindeki koşullara açıkça değinilmesi, ortada, TBK’nın 583. maddesi yerine 586. maddesinin yazılması gibi bir maddi hatanın olmayıp gerekçenin hukuki hata ve kavram karmaşası içerdiğini belirgin bir şekilde ortaya koymaktadır. Bu durumda, söz konusu çelişkiye ve karmaşaya değinilmeksizin davalı gerçek kişi bakımından yapılan temyiz başvurusunun reddine karar verilmesi, kanımızca, doğru olmamıştır.
Öte yandan ve asıl üzerinde durulması gereken hususa değinmek gerekirse; mahkeme gerekçesi, TBK’nın 583. maddesinde öngörülen şekil koşulları bakımından dosya kapsamıyla sabit ve çekişmesiz maddi olgularla bağdaşmadığı gibi bu koşulların kapsamı bakımından da yanılgılı değerlendirmeye dayanmaktadır. Mahkeme gerekçesinde, kefalet sözleşmesinde “müşterek müteselsil” ibaresinin kefilin el yazısı ile yazılmadığı belirtilmiştir. Karar, “müşterek” kavramına yer verilmesi nedeniyle farklı yönde bir kavram karmaşasına yol açmış durumdadır. Nitekim, TBK’nın 583. maddesinde, “müşterek” ve hatta “kefil” ibarelerinin kefilin el yazısı ile yazılması gibi bir zorunluluk öngörülmemiş olup kefaletin müteselsil kefalet olarak kabulü için sadece “müteselsil” sıfatının yahut bu anlama gelen bir ifadenin kefilin el yazısı ile yazılması gerektiği ifade edilmektedir. Uyuşmazlık konusu olup uygulamada sıklıkla görüldüğü gibi, Kamu Aydınlatma Platformu tarafından üretilen örneklere uygun olarak düzenlenen matbu kefalet sözleşmesinde, “müteselsil” ibaresinin mahsus boşluğa kefilin kendi el yazısı ile yazılmış olduğu konusunda taraflar arasında bir çekişme olmayıp davalı gerçek kişinin asıl borçlunun borcuna müteselsil kefalette bulunduğunun kabulü zorunludur.
Hal böyle olmakla, bozmanın yukarda değinilen kapsamı gözetildiğinde, TBK’nın 586/1. maddesinin son cümlesindeki koşulların varlığının ayrıca değerlendirmeye tabi tutularak sonuca varılması, Daire çoğunluğunca da varılan sonucun benimsenmesinin hukuka uygun olmadığı düşüncesindeyiz.
Bir an için aksi, yani Daire çoğunluğunca benimsendiği gibi, bozma kapsamının, kefaletin müteselsil kefalet niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde dahi TBK’nın 586/1. maddesinin son cümlesi uyarınca bir değerlendirme yapılmasına engel teşkil etmeyeceği düşünülecek olduğunda, davanın sözleşmeden kaynaklanan bir alacak davası olduğu, varılan sonuç itibariyle asıl borçlunun açılan dava tarihi itibariyle temerrüde düşmüş olduğu gözetilerek, asıl borçlu ve kefil hakkında aynı anda ve birlikte dava açılması durumunda, TBK’nın 586/1. maddesinin son cümlesindeki koşulun yerine getirilmiş sayılıp sayılmayacağı hususlarında, bir tartışma-değerlendirme yapılmaksızın sonuca varılmış olması kararda bir gerekçe eksikliği olarak kendini göstermekte iken, Daire çoğunluğunca gerçek kişi yönünden verilen kararda bu yönlere değinilmemesinin de bir eksiklik olduğu kanısındayız.
Tüm bu açıklamalar ışığında, davalı gerçek kişi yönünden kurulan hükmün de, davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile bozulması görüşündeyiz.
11. HD. 25.11.2021 T. E: 2020/5137, K: 6581