Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi A. Kürtün tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı banka tarafından başlatılan genel haciz yoluyla ilamsız icra takibinde, borçlunun, alacağın ipotekle temin edildiğini ve İİK’nun 45. maddesi gereğince öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması gerektiğini ileri sürerek ilamsız takibin iptali istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, alacağa yönelik verilen bono yönünden takip yapılamayacağı gerekçesi ile şikayetin kabulüne karar verildiği, alacaklı tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince resmi senet sözleşme şartlarına göre, şikayetçi borçlu hakkında genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi yapılmasında İİK’nun 45. maddesi uyarınca engel bir hal bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile şikayetin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
İİK’nun 45. maddesi, asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Bir diğer anlatımla İİK’nun 45. maddesi, asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde (eski Borçlar Kanunu’nun 487. maddesi) ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmü yer almaktadır. Bu konudaki başvurular, bir hakkın yerine getirilmemesine ilişkin bulunduğundan, İİK’nun 16/2. maddesi uyarınca süresiz şikayet yoluyla icra mahkemesinde ileri sürülebilir.
Öte yandan bir (üçüncü) kişi, hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuşsa, alacaklı o kişiye karşı, hem (asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir (Prof Dr. B. Kuru İcra ve İflas Hukuku El Kitabı İkinci Basım 2013). Bu durumda, kredi sözleşmesinin müteselsil kefilleri, kendi kefaletlerinin teminatı olarak ipotek vermişler ise, bu halde asıl borçlu gibi haklarında öncelikle İİK’nun 45. maddesinde öngörülen rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması zorunluluğu vardır (Dairemizin 2009/13472 E. 2009/22005 K. sayılı ve 2010/3174 E., 2010/15516 K. sayılı içtihatları).
Diğer taraftan alacağın ipotekle karşılanmayan kısmı için müteselsil kefil aleyhine genel haciz yolu ile takip yapılabilir.
Somut olayda,İstanbul 33. İcra Müdürlüğü’nün 2015/20573 Esas sayılı dosyasında 11.08.2015 tarihinde alacaklı banka tarafından 07.04.2013 tarihli genel ticari kredi ve 26.02.2014 tarihli genel kredi sözleşmeleri, Bakırköy 23. Noterliğinin 08.06.2015 tarih ve 9621 yevmiye nolu ihtarnamesine dayalı olarak kredi sözleşmelerinin kefili borçlu aleyhine 11.08.2015 tarihinde toplam 1.781.831,81 USD (karşılığı 4.835.453,40-TL) alacağın tahsili için genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatılmış, ayrıca 08.09.2015 tarihinde aynı miktarda alacağın tahsili için kredi asıl borçlusu ile şikayetçi borçlu hakkında İstanbul 10. İcra Müdürlüğü’nün 2015/4207 Esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlatılmıştır. Dosya kapsamına alınan resmi akit tabloları incelendiğinde, ipoteğin, gerek kredi borçlusu Verona Deri Giyim Sanayi ve Tic. Ltd. Şti..’nin ve gerekse ipotekli taşınmaz maliki T. Adiloğlu ‘nun her türlü sözleşmeden, kefaletinden, … kaynaklanan doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatı olarak tesis edildiği ve ipotek üst sınırı toplamının da 3.000.000- USD olduğu görülmektedir.
Bu durumda, şikayetçi borçlunun kefalet borcunun, bu ipoteklerin teminatı kapsamında olduğu anlaşıldığından, İİK’nun 45. maddesinin amir hükmü gereği hakkında öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması zorunlu olup, bölge adliye mahkemesince şikayetin kabulü ile şikayetçi borçlu yönünden takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ :
Yukarıda yazılı nedenlerle, borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi’nin 20/05/2021 tarih ve 2020/1859 E. – 2021/1485 K. sayılı kararının, 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK’nun 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 07/03/2022 gününde oy birliğiyle karar verildi verildi.
12. HD. 07.03.2022 T. E: 2021/9106, K: 2768