Takibe konu ilamın karşılıklı edimleri ihtiva etmesi halinde, bu ilamın icra edebilmesi için ilk olarak alacaklının kendi edimini yerine getirmesi gerektiğinden ilamda alacaklıya yüklenen edim ifa edilmeden takibin devamı mümkün olmayıp ifa edilinceye dek takibin durdurulmasına karar verilmesi gerektiği-

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

Borçlunun icra mahkemesine başvurusunda; takip dayanağı ilamda ayıplı araç ile ayıpsız misli araç değişiminin (birlikte ifa kuralı gereğince) aynı anda yapılmasına hükmedildiğini, ayıplı araç iade edilmeden takip başlatılamayacağını ileri sürerek takibin iptalini talep ettiği, mahkemece alacaklının kendi edimini önce yerine getirme yükümlülüğü bulunmadığı gerekçesi ile şikayetin reddine karar verildiği, borçlu tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği görülmüştür.

Takibe dayanak … 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 20/09/2018 tarihli, 2017/702 E. – 2018/426 K. sayılı kararında ”aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesine, aynı model, aynı marka, aynı nitelikte araç bulunamaması durumunda İİK. 24. Maddesince infaz aşamasında icra müdürlüğünce malın fatura değerinden aşağı olmamak üzere, aracın rayiç değerinin Ticaret Odasından ve Borsa’dan sorularak yapılacak değer tespiti sonucunda bu bedelin davacı tüketiciye ödenmesine, ayıplı araç ile ayıpsız misli araç değişiminin (birlikte ifa kuralı gereğince) aynı anda yapılmasına” hükmedilmiştir. Bu ilama dayanılarak alacaklı (ilamdaki aracı iade yükümlüsü olan ve lehine aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesine hükmedilen davacı) tarafından dayanak ilamın hüküm fıkrasına aynen yer verilerek, ayıplı araç ile ayıpsız misli araç değişiminin aynı anda yapılmasına ve teslimine ilişkin takip talebinde bulunularak ilamlı takip başlatıldığı, takip talebinde veya icra emrinde ayıplı aracın takip borçlusuna (ilamdaki davalıya) iadesi konusunda açıklamanın bulunmadığı anlaşılmıştır.

Takip konusu olan ilam, karşılıklı edimleri içermekte olup, alacaklının takibe devam edebilmesi için kendi edimini yerine getirmesi gerekir. Alacaklı tarafından, edimin yerine getirildiğine dair İİK’nun 33. maddesi anlamında bir belge sunulmadığı gibi, ilama konu aracın iadesi yönünde icra müdürlüğüne yapılmış bir başvuru da bulunmamaktadır.

O halde İlk Derece Mahkemesince, alacaklının ilamda kendisine yüklenen edimi (aracın borçluya iadesi) yerine getirmeden takibe devam etmesi mümkün olmadığından, edimini yerine getirinceye kadar takibin durdurulmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi ve bölge adliye mahkemesince de istinaf isteminin esastan reddine karar verilmesi isabetsiz olup, Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılması ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ:
Borçlunun temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile, yukarıda yazılı nedenlerle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK’nın 364/2. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca, istinaf talebinin esastan reddine ilişkin … Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi’nin 13/10/2021 tarihli, 2021/673 E. – 2021/2220 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, … 2. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 12/01/2021 tarihli, 2020/232 E.- 2021/33 K. sayılı kararınınm BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, 21/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

12. HD.21.04.2022T. E: 2021/12358, K: 5006