İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen karara karşı süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; İzmir .. İcra Müdürlüğünün 2008/11133 esas sayılı dosyasında 24/10/2008 tarihinde gerçekleştirilen haciz esnasında davacının takibe konu borcun 33.000,00 TL’lik kısmı için icra kefili olduğu halde takibe konu borcunun tamamından sorumlu tutulacak şekilde işlemlerin yürütüldüğünü, icra kefili hakkında yapılan icra emrinin usulsüz olduğunu, asıl borçlu hakkındaki takip zamanaşımına uğradığından icra kefili yönünden de icranın geri bırakılması kararı verilmesi gerektiğini belirterek, icra emrinin iptaline karar verilmesini, icra kefili yönünden de borç zamanaşımına uğradığından icranın geri bırakılmasına karar verilmesini, aksi halde kanuna aykırı dosya hesabının düzeltilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddi gerektiğini savunmuştur
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İzmir .. İcra Hukuk Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabul, kısmen reddine, zamanaşımı itirazı ile hacizlerin kaldırılması talebinin reddine, şikayet tarihi itibari ile dosya borcunun 33.000,00 TL asıl alacak, 56.884,09 TL işlemiş faiz, 22,50 TL yargılama gideri olmak üzere toplan 89.906,59 TL olarak tespitine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili süre tutum dilekçesinde; İzmir .. İcra Hukuk Mahkemesinin 27.04.2021 tarih ve 2020/716 E, 2021/342 K. sayılı davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, hukuka aykırı davanın tümüyle reddedilmesi gerektiğini belirterek, İlk Derece Mahkemesinin usule ve yasaya aykırı kararının kaldırılmasına ve yeniden inceleme yapılarak haksız ve hukuki dayanaktan yoksun şikayetin tümüyle reddini talep etmiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; asıl borçlu K. K.’ın yaptığı başvuru üzerine İzmir .. İcra Hukuk Mahkemesinin 2020/701 esas, 2021/103 karar sayılı kararıyla icranın geri bırakılmasına karar verildiğini ve 27.02.2021 tarihinde bu kararın kesinleştiğini, İzmir .. İcra Müdürlüğünce söz konusu kararın kesinleştiğinin alacaklı vekiline 17.04.2021 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiğini, alacaklının yasal 7 günlük sürede alacak davası açmadığını, bu durumda, asıl borçlu K. K. hakkındaki takibin iptali sonucunun oluştuğunu, asıl alacağın zamanaşımına uğradığı hususunun kesin hüküm teşkil ettiğini ve artık şikayetçi M. B.’un icra kefaletinin de geçerliliğini yitirdiğini belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, asıl borçlu hakkında verilen icranın geri bırakılması kararı maddi anlamda kesin hüküm teşkil ettiğinden ve icra takibinin iptali sonuçları oluştuğundan, icra kefili şikayetçi M. B. hakkındaki takibin de (itfa) nedeniyle geri bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: 1-Davalı alacaklı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde, ilk derece mahkemesince usul ve yasaya aykırı verilen kararı istinaf ettiklerini, gerekçeli kararın taraflarına tebliğinden sonra gerekçeli istinaf dilekçelerini sunacaklarını beyan ederek istinaf yoluna başvurmuş, gerekçeli kararın davalı vekiline 02/06/2021 tarihinde usule uygun biçimde tebliğinden sonra gerekçeli istinaf dilekçesini 14/06/2021 tarihinde sunmuştur.
Davalı vekili tarafından mahkemece verilen karara karşı 06/05/2021 tarihinde süre tutum dilekçesi ile istinaf yoluna başvurulduğu, mahkemece gerekçeli kararın vekile 02/06/2021 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen yasal 10 günlük süreden sonra 14/06/2021 tarihinde gerekçeli istinaf dilekçesinin verildiği görülmekle bu gerekçeli istinaf dilekçesi dairemizce istinaf incelemesinde değerlendirilememiştir. Süre tutum dilekçesinde herhangi bir istinaf gerekçesi ileri sürülmediğinden ve inceleme konusu kararda kamu düzenine aykırı bir husus da bulunmadığı anlaşılmakla istinaf isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Davacı borçlu vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde, İİK. nun 38. maddesi gereğince icra dairesindeki kefaletler ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. Ayrıca, ihtiyati haciz sırasında verilen icra kefaleti de geçerli olup, asıl borçlu hakkında takip iptal edilmediği sürece kefaletin geçerliliği devam eder. Ancak, usulüne uygun icra kefaleti olsa dahi, hakkında takip yapılan borçlu yönünden takip kesinleşmedikçe icra kefiline icra emri çıkarılamayacağı gibi, borç miktarının kesinleşmemesi halinde takibin devamı da mümkün değildir.
İcra kefaletleri İİK’nun 38. maddesinde düzenlenmiş olup, niteliği itibari ile müteselsil kefalet hükmündedir. İcra kefili sıfatı ile takipte yer olan kişi, takibin asıl borçlusu sıfatına haiz değildir. Bu nedenle kendisi hakkında yapılan takipte takibin iptalini isteyemez. Kefaletin şekli anlamda geçersiz olması halinde bile, sadece icra kefiline gönderilen icra emrinin iptali ile yetinilmesi gerekir.
İİK’nun 33/a-2. maddesi uyarınca; “Alacaklı, icranın geri bırakılması kararının kesinleştiğinin kendisine tebliğinden sonra, zamanaşımının vaki olmadığını ispat sadedinde ve 7 gün içinde umumi mahkemelerde dava açabilir. Aksi takdirde icrası istenen ilamın zamanaşımına uğradığı hususu kesin hüküm teşkil eder.” Buna göre icra mahkemesince zamanaşımı itirazının kabulüne karar verilmesi ile icra takibi son bulur. Ancak, bunun için alacaklının İİK’nun 33/a-2.maddesine göre yedi gün içinde dava açıp açmayacağı beklenmelidir. Dava için madde de öngörülen yedi günlük sürenin bitimine kadar icra takibi olduğu yerde durur. Alacaklı bu süre içinde dava açarsa, bu davanın sonucuna kadar takip durmaya devam eder. Alacaklı bu davayı kazanır ise duran icra takibine devam edilir. Kaybetmesi veya yedi gün içinde dava açmaması halinde ise icranın geri bırakılması kararı, takibin iptaline ilişkin sonuçları doğurur (Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 2013/35851 esas, 2014/2112 Karar ve 28.01.2014 tarihli içtihadı).
O halde mahkemece, İzmir .. İcra Hukuk Mahkemesinin 2020/701 esas, 2021/103 karar sayılı kararıyla, asıl borçlu K. K.’ın zamanaşımı itirazının kabulü ile icranın geri bırakılmasına karar verildiği ve iş bu kararın 27/02/2021 tarihinde kesinleştiği, kararın tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde alacaklı tarafından İİK’nun 33/a-2 maddesi uyarınca alacak davası açılmadığı görülmekle, icranın geri bırakılması kararı takibin iptaline ilişkin sonuçları doğuracağından, Mahkemece şikayetçinin talebinin ‘icranın geri bırakılması’ olduğu da nazara alınarak şikayetçi kefil yönünden icranın geri bırakılmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı alacaklı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı kefil vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, İzmir .. İcra Hukuk Mahkemesinin 27/04/2021 tarih, 2020/716 esas, 2021/342 karar sayılı kararının kaldırılmasına, şikayetin kabulü ile, İzmir .. İcra Müdürlüğünün 2008/11133 Esas sayılı icra dosyasında başlatılan ilamlı icra takibinin davacı kefil yönünden geri bırakılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1) Davalı alacaklı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE, Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile HMK’nun 353/1-b(2) maddesi uyarınca İzmir .. İcra Hukuk Mahkemesinin 27/04/2021 tarih, 2020/716 Esas, 2021/342 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
a) Şikayetin KABULÜ ile; İzmir .. İcra Müdürlüğünün 2008/11133 Esas sayılı icra dosyasında başlatılan ilamlı icra takibinin davacı kefil yönünden GERİ BIRAKILMASINA,
b) Alınması gerekli 80,70 TL. karar ve ilam harcından peşin alınan 54,40 TL’nin mahsubu ile bakiye 26,30 TL. harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
c) Davacı tarafından yapılan 79,40 TL. ilk harç, 500,00 TL bilirkişi ücreti, 49,50 TL. tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 628,90 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
d) Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca 1.700,00 TL. maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2) Davalı taraftan alınması gerekli 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30 TL’nin mahsubu ile bakiye 21,40 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3) Davacı taraftan alınması gerekli 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30 TL’nin mahsubu ile bakiye 21,40 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4) Davacı tarafından yapılan 221,40 TL. istinaf harcı ile 48,50 TL. posta gideri olmak üzere toplam 269,90 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5) Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6) HMK 333. madde gereğince kararın kesinleşmesinden sonra kullanılmayan gider avansının yatırana iadesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda İİK’nun 364.maddesi gereğince uyuşmazlık konusu miktar 107.090,00-TL’yi geçmediğinden miktar itibariyle kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 23/03/2022
İzmir BAM. 12. HD. 22.03.2022 T. E: 2021/2198, K: 799