1. Taraflar arasındaki “şikâyet” isteminden dolayı yapılan inceleme sonunda, Konya 2. İcra (Hukuk) Mahkemesince verilen şikâyetin reddine ilişkin karar borçlu vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonucunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına direnilmiştir.
2. Direnme kararı borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. İNCELEME SÜRECİ
Borçlu İstemi:
4. Borçlu vekili şikâyet dilekçesinde; S.lu Belediye Başkanlığınca ihaleye çıkarılan “S.lu Kongre Merkezi yapım işi” konusunda A. İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. ile müvekkili U. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Ankara 54. Noterliğinin 17.10.2012 tarihli ve 16958 yevmiye no ile tasdik edilen sözleşmeyle “A. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve U. Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Adi Ortaklığı” kurulduğunu, adi ortaklık ile S.lu Belediye Başkanlığı arasında S.lu Kongre Merkezi inşaatının yapımı konusunda sözleşme imzalandığını, alacaklı A.B. tarafından adi ortaklığı oluşturan şirketler aleyhine Konya 14. İcra Dairesinin 2014/8082 E. sayılı dosyasında başlatılan icra takibinde alacaklının talebi üzerine adi ortaklığın S.lu Kongre Merkezi yapım işinden kaynaklanan hak ve alacakları üzerine haciz konulduğunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 638. maddesinin 2. fıkrasında “Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler” şeklindeki düzenleme ile Özel Dairenin bir çok kararında belirtilen “Adi ortaklıklarda, ortakların borçlarından dolayı takip yapılması halinde, ortağın kar payı veya tasfiye payına haciz konulması mümkün olup, alacaklı tüzel kişiliği bulunmayan ortaklığa ait bir mal veya alacak üzerine haciz koyduramaz” açıklamasına göre adi ortaklığın S.lu Belediye Başkanlığındaki hak ve alacakları üzerine haciz konulmasının kanuna aykırı olduğunu ileri sürerek müvekkilinin ortağı olduğu A. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve U. Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Adi Ortaklığının S.lu Belediye Başkanlığına ait S.lu Kongre Merkezi Yapım işinden dolayı doğmuş ve doğacak hak ve alacakları üzerine konulan haczin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Alacaklı Cevabı:
5. Alacaklı cevap dilekçesinde; 13.10.2014 tarihli talepleri üzerine S.lu Belediye Başkanlığı tarafından 16.10.2014 tarihinde haciz işlemi gerçekleştirildiğini, bu nedenle şikâyet süresinin geçtiğini, öncelikle şikâyetin süreden reddinin gerektiğini, A. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile U. Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin oluşturduğu adi ortaklığı dosyaya sunulan 17.10.2012 tarihli adi ortaklık anlaşmasına göre yönetime (temsile) S. Ulak ve S. Ulak’ın münferiden yetkilendirildiğini, oysa şikâyette bulunan Ulak İnş. Ltd. Şti.’nin vekâletnamesinde şirket yetkilisinin N. Ulak olduğunu, şikâyetçi tarafın şikâyette bulunma yetkisinin olmadığını, takibe konu senette görüleceği üzere müvekkiline adi ortaklığın borçlandığını, ortaklardan herhangi birinin değil bizzat adi ortaklığın borcu dolayısıyla icra takibi yapıldığını, borçlu olan adi ortaklığın bizzat kendisi olduğunu, şikâyete konu haczin ortakların değil adi ortaklığın hak edişi üzerine konulduğunu, şikâyet dilekçesinde belirtilen hususlar ve ek olarak sunulan Özel Daire kararının ortakların şahsi borcuyla ilgili olup bizzat adi ortaklığı ilgilendirmediğini, şikâyetçinin belediyedeki alacaklarının ve hak edişlerin adi ortaklığının değil de adi ortaklığı oluşturan şirketlerin herhangi birinin şahsi alacağı olduğunu iddia ediyorsa bu hususun istihkak (davasının) konusu olduğunu, adi ortaklılığın tüzel kişiliğinin olmadığını ve takipte taraf ehliyeti bulunmadığı için adi ortaklığı oluşturan A. ve U. Limited Şirketlerine ödeme emri çıkarıldığını ve takibin kesinleştiğini belirterek şikâyetin reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Konya 2. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 23.02.2015 tarihli ve 2015/43 E., 2015/167 K. sayılı kararı ile; adi ortaklığın hak edişine 16.10.2014 tarihinde konulan haczin davacı (şikâyetçi) tarafından öğrenildiği tarih dosya kapsamıyla ispat edilemediğinden ve davacıya (şikâyetçiye) yapılan herhangi bir tebligat bulunmadığından davanın (şikâyetin) süresinde olduğu, adi ortaklığın İsviçre hukukundan hukukumuza geçen joint venture sözleşmesi şeklinde değerlendirilmesi gerektiği, birden çok tüzel kişinin bir araya gelerek bir işi yüklenmek üzere sadece onun için bir araya geldiği konsorsiyum ortaklığı olduğu, ortakların (ortak tüzel kişilerin) şahsi borçlarından dolayı ancak ortaklığın tasfiye payına haciz konulabileceği, ancak borçlanan ortaklar değil de adi ortaklık olduğunda adi ortaklığın hak edişine haciz konulmasında yasal engel bulunmadığı, takip konusu kambiyo senedi imzalandığında adi ortaklık adına borçlanıldığı, ortaklığın hak edişine haciz konulmasına ilişkin işlemde yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile şikâyetin reddine dosya üzerinden karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Konya 2. İcra (Hukuk) Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde borçlu vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 12. Hukuk Dairesince 22.06.2015 tarihli ve 2015/12015 E., 2015/17210 K. sayılı kararı ile;
“…Alacaklı tarafından borçlular hakkında bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile başlatılan icra takibinde, adi ortaklığı oluşturan şirketlerden biri olan şikayetçi U. Şti. icra mahkemesine başvurusunda; şikayetçi ile 3. kişi A. Şti.’nin, S.lu Belediye Başkanlığı’nca ihaleye çıkarılan S.lu Kongre Merkezi yapım işi için adi ortaklık kurduklarını ve ihalenin bu ortaklıkça alındığını, alacağın tahsili için icra müdürlüğünce Konya S.lu Belediye Başkanlığı’na İİK’nun 89/1. maddesi kapsamında haciz ihbarnamesinin gönderildiğini ve adi ortaklığa ait hak ve alacaklara haciz konulduğunu, ancak adi ortaklığın tüzel kişiliği olmaması nedeniyle yapılan haciz işleminin usulsüz olduğunu ileri sürerek, haciz işleminin iptalini talep etmiş, mahkemece, takip konusu senette adi ortaklığın borçlu olması nedeniyle adi ortaklığın malvarlığına haciz konulabileceği gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 622-623. maddeleri gereğince adi ortaklıkta her ortak, şirketin kârına iştirak hakkına sahip olduğundan ortağın kişisel alacaklıları, borçlu ortağın şirketteki kâr payını haczettirebilirler. Ayrıca, aynı Kanun’un 638. maddesine göre, adi ortaklığın tasfiye edilmesi halinde borçluya isabet edecek tasfiye payının da haczi mümkün bulunmaktadır. Ne var ki şirket sözleşmesinde bu kuralın aksi de kararlaştırılabilir.
Açıklanan bu hükümlere aykırı olarak adi ortaklığın para ve malları üzerine haciz konulması halinde bu husus, ortaklardan her biri tarafından şikayet konusu yapılabilir.
Somut olayda, alacaklı vekilinin istemi üzerine Konya S.lu Belediye Başkanlığı’na gönderilen haciz ihbarnamesinde, her ne kadar borçlu olarak adi ortaklığı oluşturan şirketler gösterilmiş ise de, alacağın S.lu Kongre Merkezi yapım işine ilişkin ihale alacağından kaynaklandığı belirtilmiş olup, haczedilen alacağın adi ortaklığa ait olduğu anlaşılmaktadır.
Adi ortaklıklarda, ortakların borçlarından dolayı takip yapılması halinde, ortağın ancak kar payı veya tasfiye payına haciz konulması mümkün olup, tüzel kişiliği bulunmayan ortaklığa ait bir mal veya alacak üzerine haciz konulamaz.
O halde mahkemece, şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle istemin reddi isabetsizdir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Konya 2. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 12.11.2015 tarihli ve 2015/701 E., 2015/926 K. sayılı kararı ile; öncelikle takip dosyasında husumet sorununun çözülmesi gerektiği, takip borçlusu adi ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmadığı, dolayısıyla pasif husumet ehliyetinin bulunmadığı, ancak adi ortaklığı oluşturan ortakların adına takip yapılması hâlinde husumetin adi ortaklığa değil, adi ortaklığı oluşturan şeriklere yöneltildiğinden pasif takip ehliyetinin varlığını kabul etmek gerektiği, somut olayda kambiyo takibinde adi ortaklığı oluşturan A. İnş. Turz. Ltd. Şti., Ulak İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve S. Ulak adlı borçlulara takibin yöneltildiği, takipte zorunlu takip (dava) arkadaşlığı mucibince husumet ehliyetinin varlığının kabulünün gerekeceği, birden çok tüzel kişinin bir araya gelerek bir yapı sözleşmesi üstlenmesinin hukukumuzda karşılığı olmayan bir ortaklık olup, İsviçre hukukundan hukuk sistemimize kıyasen geçtiği ve joint venture sözleşmesi olarak adlandırıldığı Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunu gereği bu sözleşmelere adi ortaklık hükümlerinin uygulandığı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 622 ve 623. maddelerine göre adi ortaklıkta her ortağın şirketin kârına iştirak hakkına sahip olduğundan ortağın kişisel alacaklılarının borçlu ortağın şirketteki kâr payını haczettirebileceği, bunun için adi ortaklığın tasfiyesi ve borçlu ortağa isabet eden kâr payının tespitinin gerektiği, TBK’nın 638. maddesi gereğince ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni hakların ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olacağı, ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklılarının, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabileceği, ortaklar birlikte veya bir temsilci aracılığı ile bir üçüncü kişiye karşı ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan aksi kararlaştırılmamış ise müteselsilen sorumlu olacağı, yasa koyucunun amacının büyük sermaye ve iş gücü gerektiren işlerde birden çok tüzel kişinin bir araya gelerek bu işin yapımını üstlenmesi hâlinde, borçlu ortağa karşı diğer ortakları korumak, ayrıca işin idamesi ve tamamlanmasını sağlamak olduğu, bu nedenle ortaklardan birinin borcundan dolayı adi ortaklığın sahip olduğu mal ve hak edişlere tasfiye sağlanmadan gidilemediği, ancak TBK’nın 638. maddesinin 3. fıkrasına göre adi ortaklığın tayin etmiş olduğu pilot ortağın yapmış olduğu hukuki tasarruflara karşı tüm ortakların müteselsilen sorumlu olduğu, öyle ise ortaklığın borcunun ortaklardan birinin şahsi borcu olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ortaklığın borcundan dolayı tüm ortakların müteselsil sorumluluğunun diğer ortakları borçtan kurtarmayacağı gibi, ortaklık mallarının da hacizden kurtulmasının mümkün olmadığı, adi ortaklığın malının elbirliği ile mülkiyet konusu olarak değerlendirilmekle nasıl ki murisin borcundan dolayı terekenin sorumluluğu söz konusu ise ve murisin borcunun ayrı ayrı mirasçıların borcu olarak değerlendirilmiyor ise, başka bir anlatımla terekenin mirasçılara karşı pozisyonu ile adi ortaklığın mal varlığının ortaklara karşı pozisyonunu aynı şekilde değerlendirmek gerektiği, nitekim mirasçının şahsi borcundan dolayı terekeye başvurulması hâlinde öncelikle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nın 121. maddesine göre terekenin tasfiyesi cihetine gidilerek mirasçıya isabet eden kısmın tespiti ve ondan sonra haciz uygulanması gerektiği gibi, adi ortaklıkta ortakların birinin şahsi borcundan dolayı ortaklık malına karşı takip yapılmasının aynı şekilde değerlendirilmesinin gerektiği, oysa murisin borcundan dolayı tereke hakkında takip yapılırken tereke tasfiye edilmeden tereke mallarına haciz konulmasının mümkün olduğu, günümüzde joint venture sözleşmelerinin yaygın bir şekilde uygulandığı, adi ortaklık olarak değerlendirilen bu yapıların hem bankada hesap açtığı ve çek karnesi aldığı, hem de üçüncü kişilere karşı borçlanarak haklarında takip başlatılınca da husumet itirazında bulundukları ve öncelikle tasfiye cihetine gidilmesi gerektiğini ileri sürdükleri, bu şekilde kanuna karşı hile yaparak hukuken korunamayacak şekilde kötü niyetli davrandıkları, yasa koyucunun amacının alacaklılara zarar vermek olmayacağına göre bu nevi oluşumların kötü niyetli yaklaşımlarının hakkın suistimali olduğu gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; takip konusu borcun adi ortaklığa ait borç olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre adi ortaklığın hak ve alacaklarının haczedilip haczedilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Uyuşmazlığın çözümü için adi ortaklık sözleşmesinin ve yasal düzenlemelerin irdelenmesinde fayda vardır.
13. Türk Borçlar Kanunu’nun 620. maddesine göre adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Ortaklık ilişkisinin kurulabilmesi için iki ya da daha çok kişinin iradelerinin birleşmesi gerekir. Gerçek ya da tüzel kişiler ortak olabilirler. Ortaklık, katılanların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla kurulur ve bir borçlar hukuku sözleşmesidir. Ancak bu sözleşme ile tüzel kişiliği olmayan bir kişi birliği oluşur.
14. Hukuk Genel Kurulunun 08.10.2003 tarihli ve 2003/12-574 E., 2003/564 K. sayılı kararında da vurgulandığı üzere adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, aktif ve pasif dava (takip) ehliyeti de yoktur. Bu nedenle takibin veya davanın bütün ortaklar aleyhinde açılması zorunludur. Taraf ehliyeti kamu düzeninden olup, mahkemece kendiliğinden göz önüne alınmalıdır. Ancak, gerçek ya da tüzel kişi olan adi ortaklığın ortaklarından her birinin, adi ortaklık hakkında yapılan takibe yönelik olarak şikâyet haklarının bulunduğu izahtan varestedir.
15. Türk Borçlar Kanunu’nun 638. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur.
16. Elbirliği (iştirak) hâlinde mülkiyet ise yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 701–703. maddelerinde düzenlenen elbirliği mülkiyetinin (ortaklığının) tüzel kişiliği olmadığı gibi, ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da bulunmamaktadır. Mülkiyet, bir bütün olarak ortakların hepsine aittir. Elbirliği (iştirak) hâlinde mülkiyet türünde malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu ilke TMK’nın 701. maddesinde “…Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır…” biçiminde yer almıştır.
17. Diğer taraftan adi ortakların, ortaklık çerçevesinde borçlanmaları TBK’nın 638. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Her bir ortak ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçtan şahsen, sınırsız ve müteselsilen sorumludur. Bunun aksi de kararlaştırılabilir. Müteselsil sorumluluğun bulunduğu durumda ise TBK’nın 163. maddesinin 1. fıkrası gereğince alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir.
18. Uyuşmazlığın çözümü bakımından İİK’nın 89. maddesinde düzenlenen haciz ihbarnamesinin de açıklanması gerekmektedir. Borçlunun üçüncü kişilerdeki bir kıymetli evraka bağlı olmayan maaş ve ücretler dışındaki alacakları İİK’nın 106. maddesinin 2. fıkrasına göre menkul hükmünde olduğundan menkul haczine ilişkin usule göre de haczedilebilir. Alacaklının borçlunun üçüncü kişideki alacağının haczi talebi üzerine icra müdürü alacağı haczedip, icra tutanağına geçirip üçüncü kişiye bildirir. Böylece borçlunun üçüncü kişideki alacağı haczedilmiş olur. İİK’nın 89. maddesinde öngörülen usule göre üçüncü kişiye haciz ihbarnamesi gönderilmesi üçüncü kişideki borçlunun alacağının borçluya ödenmesini önleyen bir muhafaza tedbiridir. Üçüncü kişiye gönderilen haciz ihbarnamesinin hukukî sonuç doğurabilmesi için İİK’nın 89 ve İcra ve İflas Kanunu Yönetmeliğinin 42. maddelerinde yazılı unsurları içermesi gereklidir. İcra ve İflas Kanunu Yönetmeliğinin 42. maddesine göre birinci haciz ihbarnamesi dosya numarasını, üçüncü kişinin adını, soyadını ve adresini, alacaklının, borçlunun, varsa vekillerinin adını, soyadını ve adreslerini, alacak tutarı ile faiz ve giderler, haczin neye ilişkin olduğu, haczin hangi miktar için yapıldığı hakkındaki bilgileri içerir.
19. Somut olayda; alacaklı tarafından A. İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. ve U. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. ile diğer borçlular hakkında kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takibe geçildiği, takip dayanağı bononun A. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve U. Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adi ortaklığı kaşesi ile düzenlendiği, adi ortaklığı oluşturan şirketlere ayrı ayrı ödeme emri tebliğ edildiği, alacaklı vekilinin 13.10.2014 tarihinde “Borçlulardan 1-U. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., 2-S. Ulak’a hak ve alacakları üzerine haciz konulması için S.lu Belediye Başkanlığına müzekkere yazılmasını” şeklinde talepte bulunduğu, icra dairesince 13.10.2014 tarihinde talep gibi işlem yapılmasına karar verildiği, S.lu Belediye Başkanlığına gönderilen İİK’nın 89. maddesinin 1. fıkrasına göre düzenlenen haciz ihbarnamesinde borçluların adı kısmında “1- U. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti., 2- S. Ulak” gösterildiği, haczin neye ilişkin olduğu kısmında “borçlunun nezdinizdeki doğmuş ve doğacak hak ve alacaklar ile borca yeter miktarının” şeklinde belirtildiği, S.lu Belediye Başkanlığının 16.10.2014 tarihli cevabında A. İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. ve U. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihale ile iş yaptığından hak edişlerinin belediye tarafından ödendiği, borçlu oldukları diğer icra dosyalarına yapılan ödemeler bittikten sonra ödeme yapılacağının bildirildiği anlaşılmaktadır.
20. Şikâyete konu haciz ihbarnamesi adi ortaklığı oluşturan tüm ortaklar hakkında olmayıp, sadece borçlu U. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenmiştir. Haciz ihbarnamesinde haczedilen alacağın nevi de adi ortaklığın doğmuş ve doğacak hak edişi olarak gösterilmemiştir. Dolayısıyla adi ortaklığın hak edişi üzerine konulmuş bir haciz bulunmamaktadır.
21. Türk Borçlar Kanunu’nun 638. maddesinin 3. fıkrasına uyarınca her bir ortak ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçtan şahsen, sınırsız ve müteselsilen sorumlu ise de, sadece borçlu U. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenen haciz ihbarnamesi ile aynı Kanunun 638. maddesinin 1. fıkrasına göre elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olan hak ediş üzerine haciz konulamaz.
22. O hâlde haciz ihbarnamesi ortağın tek başına üçüncü kişide olan alacağının haczi ile ilgili olduğundan, bu haciz ihbarnamesi ile adi ortaklığın hak edişi üzerine haciz konulamaz.
23. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; takip konusu borç adi ortaklığa ait bir borç olduğundan, adi ortaklığın hak edişine haciz konulabileceği gerekçesi ile direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
24. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
25. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 sayılı Kanun’un 29. maddesi ile eklenen Geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK’nın 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğden itibaren on gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 25.05.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Adi ortaklık sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) 620/1. maddede, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olarak tanımlanmıştır.
Adi ortaklıkta elbirliği mülkiyeti hükümleri geçerlidir. Elbirliği mülkiyeti 4721 sayılı türk Medeni Kanunu (TMK) 701 vd. maddelerde düzenlenmiştir.
TMK’nda elbirliği mülkiyeti; Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti (TMK 701/1) olarak tanımlanmıştır.
Elbirliği mülkiyetinde; ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygın olup (TMK 701/2), ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir (TMK 702/1).
Elbirliği mülkiyetinde; Kanun veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oy birliğiyle karar vermeleri gerekir (TMK 702/2).
Adi ortaklığın yönetimi TBK 625. maddede düzenlenmiştir. Yönetim, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir (TBK 625/1). Ortaklık, ortakların tümü veya birkaçı tarafından yönetilmekte ise, bunlardan her biri, diğerleri katılmaksızın işlem yapabilir; ancak ortaklığı yönetmeye yetkili olan her ortak, tamamlanmasından önce işleme itiraz etmek suretiyle, bu işlemin yapılmasını engelleyebilir (TBK 625/2). Ortaklığa genel yetkili bir temsilci atanması ve ortaklığın olağan dışı işlerinin yürütülmesi için, bütün ortakların oybirliği gereklidir. Ancak, gecikmesinde sakınca olan hâllerde, bu konuda yönetici ortaklardan her biri yetkilidir (TBK 625/3).
TBK’nın adi ortaklıkla ilgili bölümünde veya ortaklık sözleşmesinde aksine hüküm bulunmadıkça, yönetici ortaklar ile diğer ortaklar arasındaki ilişkiler, vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlere tâbidir (TBK 630/1). Ortaklığı yönetme yetkisi bulunmayan bir ortağın, ortaklığın işlerini görmesi veya bu yetkiye sahip ortağın yetkisini aşması hâllerinde, vekâletsiz işgörmeye ilişkin hükümler uygulanır (TBK 630/2).
Adi ortaklıkta ortakların üçüncü kişilerle ilişkisinde temsil, TBK 637. maddede, temsilin sonuçları ise 638. maddede düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre;
Kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortak, bu kişiye karşı bizzat kendisi alacaklı ve borçlu olur (TBK 637/1).
Ortaklardan biri, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yaparsa, diğer ortaklar ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olurlar (TBK 637/2).
Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur (TBK 638/1).
Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar (TBK 638/3).
Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler (TBK 638/2). Burada ortağın alacaklılarının durumu özel olarak düzenlenmiş ve bir ortağın alacaklılarının ortaklığa dahil mal varlığına doğrudan yönelmeleri yasaklanmıştır. Adi ortaklığın mal varlığı ortakların tüm mal varlığından değil ortaklığa koydukları mal varlığından oluştuğundan bir ortağın adi ortaklığa dahil olmayan iş ve işlemleri nedeniyle doğan borçlarından adi ortaklığa dahil olan ortakların değil ortaklık kapsamında olmaksızın borçlanan ortağın sorumlu olması nedeniyle ortağın alacaklısının haklarını borçlu ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanması adi ortaklığın hükümlerine de uygundur.
Ortaklar, adi ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan ise müteselsilen sorumlu olduklarından bu çerçevede doğan borçlar nedeniyle alacaklıların haklarını adi ortaklığa dahil haklar üzerinde kullanmaları ve bu kapsamda adi ortaklığın üçüncü kişilerdeki alacakları üzerine de haciz koydurmaları mümkündür. Bu durumdaki alacaklılar bir ortağın alacaklısı olmayıp adi ortaklık nedeniyle ortakların hepsinin alacaklısı durumunda olduklarından haklarını sadece ortakların tasfiyedeki payı üzerinde kullanmak zorunda değillerdir. Adi ortaklığa dahil tüm haklara yönelebilecekleri gibi ayrıca ortakların ortaklık dışındaki mal varlıklarına da yönelebileceklerdir. Zira adi ortakların bu ortaklık çerçevesindeki borçlardan müteselsil sorumluluğu, adi ortaklığa koydukları mal varlığıyla sınırlı olmayıp ortaklığa dahil olmayan malvarlıkları ile de sorumlulukları mevcuttur..
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; şikâyete konu icra dosyasında adi ortaklığa dahil olan şirketler hakkında icra takibi yapılmış olup takibe konu bonoda adi ortaklığa dahil şirketlerin ismini de içeren adi ortaklık isimleri yazılı olan kaşe basılarak keşideci imzası atılmıştır. Yapılan icra takibinde adi ortaklığı oluşturan her iki ortak da borçlu olarak takip edilmiştir. İcra dosyasındaki borcun adi ortaklığa dahil olan ortaklardan birinin şahsi borcu olmayıp adi ortaklığın işleri nedeniyle doğan borç olduğu anlaşılmaktadır.
Adi ortaklık adına yönetime yetkili ortaklık temsilcisi tarafından bono keşide edilmesi temsil hükümlerine göre diğer ortaklar hakkında da sonuç doğurur. Adi ortaklar, ortaklık çerçevesinde doğan borçlardan müteselsil sorumlu olduğundan adi ortaklığın hak ediş alacaklarına doğrudan haciz konulması mümkün olup alacaklılar haklarını yalnızca ortakların tasfiye payı üzerinde kullanmak zorunda değildir.
Borçlu vekili de beyanlarında adi ortaklığın hak ve alacakları üzerine haciz konulduğunu belirtmiştir. Haciz ihbarnamesinde adi ortaklığa dahil şirketlerden biri ve adi ortaklık sözleşmesi ile yönetimle görevlendirilen kişinin isminin yazılması da adi ortaklığın belediyeden olan alacakları üzerine haciz konulmak istendiğini göstermektedir. Nitekim bu haciz ihbarnamesi ile bu adi ortaklık çerçevesinde doğan alacağa haciz konulmuş olduğundan yapılan haciz işlemi, takip kapsamına da aykırı değildir.
Borcun adi ortaklık çerçevesinde doğması ve bir ortağın adi ortaklık dışındaki mal varlığı değeriyle ilgili bir şahsi borcu söz konusu olmadığından alacaklı, ortakların tasfiye payından doğan alacağına başvurmak zorunda değildir. Bu durumda adi ortaklığın alacaklarına haciz konulması mümkün ve geçerli olup şikâyetin reddine dair direnme kararının onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan kararın bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.
HGK. 25.05.2021 T. E: 2018/12-164, K: 613