Taraflar arasındaki yabancı hakem kararının tenfizi davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalılar tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :
Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin yasal halefi ile davalılar arasında 26.12.2011 tarihinde imzalanan “Vekalet Anlaşmasının” 7. maddesinde tahkim şartı bulunduğunu, müvekkili bankanın bu hüküm uyarınca açtığı davanın İsviçre Odaları Tahkim Kurumu tarafından kabul edildiğini, tahkim yargılaması sonucunda davalıların müvekkiline tazminat ödemekle yükümlü tutulduklarını, ancak davalıların ödemeyi yapmadıklarını, İsviçre Odaları Tahkim Kurumu’nun uyuşmazlığa ilişkin 14.10.2014 tarihli kesin kararına karşı tarafların kanun yoluna başvurmadığını, İsviçre Federal Mahkeme Şansölyeliği’nin 19.02.2015 tarihli Tasdiknamesi ile söz konusu hakem kararına karşı taraflarca yapılmış bir itirazın bulunmadığının teyit edildiğini, kararın İsviçre Milletlerarası Özel Hukuku Hakkındaki Kanun’un 193(3). maddesi uyarınca kesinleştiğini ve taraflar arasında bağlayıcı olduğunu, yabancı hakem kararlarının Türkiye’de tenfızinde uygulanmasında Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfızi ve İcrası Hakkındaki New York Sözleşmesi’nin uygulanması gerektiğini, Türkiye’nin de usulüne uygun olarak onaylayıp yürürlüğe koyduğu uluslararası anlaşma koşullarının sağlandığını ileri sürerek, İsviçre Odaları Tahkim Kurumu’nun 14.10.2014 tarihli hakem kararının MÖHUK ve New York Sözleşmesi uyarınca tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, savunmasında özetle; davaya konu 14.10.2014 tarihli hakem kararının New York Konvansiyonu uyarınca, Türkiye’de tenfız edilebilecek hakem kararlarında bulunması gereken şartları taşımadığını, müvekkili şirketler ile davacı arasında 26.12.2011 tarihinde “Mandate Agreement” (Vekalet Anlaşması) adında ama hukuki olarak komisyon sözleşmesi özelliklerini taşıyan anlaşmanın imzalandığını, taraflar arasındaki anlaşmada bulunan tahkim şartının sadece söz konusu Anlaşmadan doğan ve bununla ilgili uyumazlıkları kapsadığını, tahkim şartının belirlenebilmesi için Anlaşmanın kapsamının belirlenmesi gerektiğini, davaya konu uyuşmazlığın tahkimde çözülmesini sağlayacak bir tahkim anlaşmasının bulunmadığını, taraflar arasındaki anlaşmanın davacı şirketin anlaşma kapsamındaki komisyonculuk faaliyeti … Hizmetleri ve İşletmeciliği ve ona bağlı şirketlerin tamamının birinin veya bir kısmının tamamen veya kısmen devri ile komisyonculuk ücretine hak kazanacağını, anlaşmada yer alan tahkim şartının da ancak bu anlaşmada yer alan şirketlerin paylarının devri halinde geçerli olacağını, bu davada talep edilen komisyon ücretinin ise anlaşma dışında … AŞ’nin … AŞ’deki % 50 payının …’nin % 50 oranındaki diğer paydaşı olan … Holding AŞ’ye devrinden kaynaklandığını, satışa konu …’nin % 50 payının doğrudan … Holding’e ait olduğunu, bu hisse payının ne … Hizmetleri İşletmeciliği AŞ (…)’ye nede ona bağlı bir şirket olduğunu, bu nedenle anlaşma ve anlaşmadaki tahkim şartının dışında bulunduğunu, …’nin … Holding AŞ’nin bağlı şirket olmadığını, … Holding’in …’nin sadece % 50 paydaşı olduğunu, şirket kontrolünü tek başına elinde bulundurmaması nedeniyle, …’nin … Holding’e bağlı şirket olmadığını, tek hakemin …’nin enerji sektöründe faaliyet gösretmesi nedeniyle operasyonel açıdan … Grubunun içinde yer aldığı yönündeki kabulden hareketle … hisselerinin anlaşma kapsamında değerlendirilmesinin yerinde olmadığının ve bu değerlendirmenin sözleşmeye açıkça aykırı olduğunu, sözleşmenin tarafları tanımlayan bölümünde … ibaresinden açıkça … Hiz. İşlet. AŞ’nin kastedildiğinin belli olduğunu, … ibaresinin bunun dışında anlaşılmasının sözleşmenin ruhuna ve metnine aykırı olduğunu, bu payların satışı anlaşma kapsamına girmemesi nedeniyle anlaşmadaki tahkim şartının da uygulanamayacağını, tahkim kapsamında bulunmayan olaylar hakkında verilen kararların Türkiye’de tenfiz edilemeyeceğini, tahkim davasına bakan tek hakemin Vekalet Anlaşması’nı ve tahkim şartını olduğundan geniş yorumlayarak anlaşma kapsamında yer almayan bir hizmet için tahkim şartının kendisine verdiği yetkiyi aşacak şekilde karar verdiğini, tahkim yargılaması sürecinde tek hakemin atanmasının da hukuka aykırı olduğunu, atanan hakemin davacıların vekilleri ile yakın kültür ve milliyete tabi olmasının hakemin tarafsızlığını etkilediğini, hakem seçiminin taraflar arasındaki dengenin gözetilerek ve hukuka uygun olarak yapılmaması sebebiyle kararın tenfız edilmemesi gerektiğini, davacının Cenevre’de faaliyet gösteren bir hukuk bürosu, müvekkilinin ise Türk avukat tarafından temsil edildiğini, bu durumda hakemi seçmekle görevlendirilen İsviçre Ticaret Odasının dengeyi düzelterek bağımsız ve tarafsız bir hakem seçmesi gerektiğini, secilen hakemin Cenevre’deki önemli hukuk bürolarından birinin ortağı Alman vatandaşı olduğunu, hakem ve davacının İsviçre’deki faaliyetlerinin de tarafsızlığa gölge düşürdüğünü, tahkim yargılaması sırasında yetki ve esasa ilişkin incelemenin aynı anda yapılmasına karar verilmesi ile müvekkili şirketlerin savunma hakkının sınırlandırıldığını, tayin edilen tek hakemin tarafsızlık ve bağımsızlığına dair itizarlarının bulunduğunu, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda hakem kararlarının iptalini gerektiren sebeplerden biri olarak düzenlenen bir yıllık sürenin aşıldığını, bu hususların kamu düzenine aykırılık teşkil ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalının istinaf başvurusu üzerine Dairemizce eksik harç alınması nedeniyle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılmış; mahkemece Dairemizin kararı doğrultusunda harç tamamlatılmak suretiyle yargılama tamamlanmış ve istinafa konu yeni hüküm verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; “… Somut olayımızda hakem İsviçre Hukukuna göre yetki sınırlarını belirlerken ihtilafın aslına ilişkin inceleme yapılması gerektiği gerekçesiyle yetki itirazını esas ile birlikte görmeye ara karar ile karar vererek esas ile birlikte bu hususta karar verilmiş olup, hakem kararı incelendiğinde uyuşmazlığın özelliklerine göre yetki itirazının esas ile birlikte görülmesinin gerektiği buna göre davalı tarafın savunma hakkının kısıtlandığı itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Taslak sözleşme, taslak sözleşmedeki değişiklik ile nihai sözleşmesinin imzalanması, gerek sözleşme öncesi gerek sonrası tarafların eylemleri, taraflar arasındaki yazışmalar, tanık beyanları Sözleşmenin 5. maddesindeki münhasırlık şartı, … duyurusu, Kabatepe’nin beyanı, enerji varlıkların tek bir yapı içinde gösterilmesi, …’ın 7..sizi mutsuz etmeyeceğim’ beyanı tüm bunlara göre tarafların gerçek niyetine göre sözleşmeye … dahil olduğu, …’nin …’ya satılmasının da dahil olduğuna ilişkin tahkim şartının uyuşmazlık konusu da kapsadığı çıkarımda kamu düzenine aykırı bir husus görülmemiştir. Yukarıda belirtildiği üzere; İsviçre Hukukuna göre tahkim lehine yorum ilkesi söz konusu olacağından aksi belirtilmemişse taraflar arasındaki uyuşmazlıkların tahkim kapsamında kaldığı sabittir. Bu nedenle davalı tarafın ve bilirkişi raporunun tahkim yetkisine ilişkin savunma ve görüşlerine itibar edilmemiştir. Öte yandan tahkim kararında kamu düzenine aykırı başkaca bir husus bulunmadığından İsviçre Hukukuna göre benimsenmiş genişletici yorum ile söz konusu uyuşmazlığın tahkim yargılaması içerisinde kaldığı sonucuna ulaşılmakla tenfizin yasal şartları oluştuğundan…” gerekçesiyle, davanın kabulü ile İsviçre Odaları Tahkim Kurulu’nun 14.10.2014 günlü, … sayılı dosyasında verilen hakem kararın tenfizine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, davalılar vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalılar vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Mahkeme kabulünün aksine New York Konvansiyonu’nunda belirlenen şartlar sağlanmadan tenfiz kararı verildiğini, yargılama aşamasında belirtildiği üzere uyuşmazlığın tahkim dışında kaldığını, hakemin atanması sürecinde tarafsız ve bağımsız bir yargı organının oluşumuna dikkat edilmediğini, yargılama sırasında da müvekkilinin adil yargılama hakkının ihlal edildiğini, kararın kamu düzenine aykırı olduğunu, taraflar arasında 26.12.2012 tarihinde düzenlenen vekalet anlaşması adındaki komisyon sözleşmesi kapsamında müvekkillerinin finansal kaynak ihtiyacı için sözleşmede öngörülen hedef şirketlere ortak yada alıcı bulunması konusunda davacının hizmet vermeyi üstlendiğini, ancak davacının komisyon talebinde bulunduğu hisse devri anlaşmasının bu kapsamda bulunmadığını, anlaşma sonrası davalı … AŞ’ye ait hisselerin … şirketine satıldığını, devir görüşmelerinin anlaşmadan önce başladığını, …’nın sözleşme kapsamında davacı tarafından bulunan potansiyel bir müşteri olmadığını, müvekkilinin çabasıyla görüşmelerin başladığını, buna rağmen bu anlaşma kapsamında hizmet verildiği iddiasıyla komisyon ücreti için tahkim davası açıldığını, tek hakemin anlaşmanın kapsamı ve dolayısıyla hakemin yetkisi bakımından yaptığı değerlendirmenin hatalı olduğunu, mahkemece bu hususların esasa girme yasağı kapsamında olduğu belirtilmesine rağmen bu hususun New York Konvansiyonunun V/1.c hükmüne göre incelenebilecek hususlardan olduğunu, bu nedenle tenfiz hakimliğinin tahkim anlaşmasının kapsamının ve hakemin yetkisini aşıp aşmadığını tespit yetkisi bulunup bulunmadığını değerlendirilmesi gerektiğini, mahkemece İsviçre hukukunun uygulandığı tespit edildikten sonra gerekçesiz bir şekilde İsviçre hukukunda tahkim lehine yorum ilkesi gereği aksi kararlaştırılmadıkça uyuşmazlığın tahkim kapsamında olduğu kabul edilerek gerekçesiz bir şekilde davanın kabulüne karar verildiğini, davalı ve bilirkişi raporundaki görüşlere itibar edilmemesinin gerekçesinin açıklanmadığını, tahkim anlaşmasının kapsamı bakımından yapılan değerlendirmenin gerekçesiz olduğunu, oysa hizmetin anlaşma kapsamına girmediğini, tarafların imzalanan anlaşmadaki iradelerinin taslak anlaşmadan farklı olarak müzakereler esnasında değiştiğini ve … AŞ’yi kapsayan bir değişiklik yapılmadığından bu şirketin hisse satışlarının anlaşmaya ve tahkim yargılamasına konu olamayacağını; Hakemin tahkim anlaşması ile yetkilendirilmediği konuda bir karar vermesinin mümkün olmadığını, mahkemece bir konuda gerekçe gösterilmeksizin adil yargılama hakkının ihlal edilerek karar verildiğini, tahkim anlaşmasının hangi uyuşmazlıklara uygulanacağının tereddütte mahal vermeyecek şekilde açık olması gerektiğini, tahkim iradesindeki belirsizliğin de tahkim anlaşmasının geçersizliği sonucunu doğuracağını, tarafların tahkim iradelerinin bulunduğu varsayılarak Türk mahkemelerinin yetkisinin sınırlandırılmasının kamu düzenine aykırı olduğunu, İsviçre hukuku açısından dahi tahkime konu olup olmadığı tereddütlü olan bir hususta tahkim yoluna gidilmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğunu, Türk hukukuna göre açık bir tenfiz engeli olan hakem şartı kapsamına girmeyen bir konuda karar verilmiş olmasının tenfiz engeli olarak değerlendirilmesi gerektiğini, İsviçre hukuku uygulansa bile öncelikle sözleşmenin lafzına sadık kalınarak yorum yapılması gerektiğini, taslak metin ile imzalanan metin arasındaki farkların dahi tarafların iradelerini belli ettiğini, davacı tarafından gönderilen taslak metinde … ve/veya iştiraklerinin yer aldığını, imzalanan sözleşmenin kapsamında ise “… ve/veya bağlı şirketler olarak” değiştirildiğini, bu ibareden kastedilenin … İşletmeciliği AŞ ve/veya iştirak şirketleri olduğunu, sözleşmenin konusunun da bu şirketlerin hisse devri olduğunu, … Holding’in … Hizmetleri veya iştiraki şirketler kapsamında olmadığını, … Holding ile davacı arasında sözleşme yapılmadığını, anlaşmanın yorum gerektirmeyecek kadar açık olduğunu, anlamı net olan bir tahkim şartının genişletici şekilde yorumlanamayacağını, tahkim lehine yorumun açık sözleşme hükümlerinin bertaraf edilmesi olmadığını, tahkim anlaşmasının kapsamının açıkça belirlendiği hallerde tahkim lehine yorum yapılamayacağını, tahkim şartının sadece bu sözleşmede uyuşmazlıkları kapsadığını, sadece … ve ona bağlı şirketlerin paylarının devrinin gerçekleşmesi halinde ücrete hak kazanılacağını, satışa konu …’nin % 50 payının doğrudan … Holding AŞ’ye ait olduğunu, bu hisse payının ne …’ye nede ona bağlı şirkete ait olduğunu, …’nin … Holding’e bağlı şirket olmadığını, … Holding’in …’nin % 50 ortağı olduğunu ve şirketin kontrolünü tek başına elinde bulundurmaması sebebiyle …’nin … Holding’e bağlı şirket olmadığını, sözleşme müzakereleri sırasında kullanılan taslağın bilinçli olarak değiştirildiğini, kararın tenfiz edilmemesine ilişkin esas itirazın mahkemece gerekçelendirilmesi gerekirken gerekçesiz şekilde talebin reddedildiğini; Diğer yandan hakem atamasınında usulüne uygun yapılmadığını, ICC tahkim kurallarına göre hakem atanmasında hakemin hüviyetine ve yerleşim yerine önem verilmesi gerekirken buna dikkat edilmeksizin hakem ataması yapmasının ve yargılamanın bu şekilde yapılmasının tenfiz engeli olduğunu, bu iki şartın birlikte gerçekleşmesi nedeniyle kararın kamu düzenine aykırı olduğunu, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine, karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE :
Dava, hukuki niteliği itibariyle, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında New York Sözleşmesi (New York Sözleşmesi)’nin IV ve V. maddeleri uyarınca yabancı hakem kararının tenfizi talebine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davalılar vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK’nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Uyuşmazlık … Holding AŞ hisselerinin satışlarının taraflar arasındaki vekalet anlaşması kapsamında olup olmadığı, bu kapsamda ise uygulanacak hukuka göre uyuşmazlığın tahkime elverişli olup olmadığı, hakemin atanması ile tahkim yargılamasında New York Konvansiyonu’na aykırılık ve tenfiz engeli bulunup bulunmadığı noktasındadır.
Somut uyuşmazlıkta, 21.05.1991 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanan 10.06.1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki New York Sözleşmesi’nin uygulanacağı açıktır. 5718 sayılı MÖHUK’un 1. maddesinde, Kanun’un uygulama alanı düzenlenmiştir. Anılan maddede, yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukukun, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizinin bu kanunla düzenlendiği, Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası özel hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. Bu düzenlemeye göre MÖHUK hükümlerinin ve New York Sözleşmesi’nin yarıştığı durumlarda Sözleşme hükümleri uygulanmalıdır. İlke olarak yabancı hakem kararlarının tenfizi istemlerinde tenfizi istenen kararın şeklî ve maddi anlamda kesinleşmesi gerekir. New York Sözleşmesi’nin IV/1-e maddesinde de yabancı hakem kararının tenfizi için, kararın taraflar açısından bağlayıcı hâle gelmiş olması şartına bağlanmıştır.
New York Sözleşmesi’nin IV. maddesine göre, Türk mahkemelerinde açılacak tenfiz davasında, dava dilekçesi ile birlikte hakem kararının onaylanmış aslı veya aslına uygunluğu onaylanmış bir suretinin, hakem kararının dayandığı tahkim şartı veya sözleşmenin usulüne uygun aslı veya aslına uygunluğu onaylanmış bir suretinin, şayet karar ve tahkim şartı ya da sözleşmesi tenfiz ülkesinin resmi dilinde değilse, hakem kararı ile tahkim sözleşmesi veya şartının usulüne uygun ve onaylı tercümelerinin eklenmesi zorunludur. Davacı tarafça usulüne uygun şekilde kesinleşmiş hakem kararının onaylı örneği, tercümesi ve tahkim şartı içeren sözleşmenin onaylı örneği dosyaya ibraz edilmiş, ilk derece mahkemesince muhafaza altına alınmıştır. Yabancı hakem karalarının Türkiye’de sonuç doğurabilmesi o kararın Türk Mahkemelerinde tanınmasına veya tenfizine karar verilmiş olmasına bağlıdır. New York Sözleşmesi’nin 1. maddesinde uygulama alanı gösterilmiştir. 2. fıkrada yabancı hakem kararının tanımı yapılmıştır.
Sözleşmenin V. maddesinde tenfiz engelleri (tenfiz talebinin reddi sebepleri ) sınırlı olarak sayılmıştır. Bunlar ;
a) Sözleşmeye uygulanacak hukuka göre ehliyetsiz olduğunu ya da anlaşmanın tabi olduğu hukuka göre ve böyle bir seçim yapılmamışsa hakem kararının verildiği yer kanunlarına göre hükümsüz olduğu;
b)Hakemin/ hakem heyetinin seçiminden veya hakemlik prosedüründen usulü dairesinde haberdar edilmediğini ya da diğer bir sebeple iddia veya savunma hakkından yoksun bırakıldığını;
c) Hakem kararının, tahkim sözleşmesinde ya da şartında yer almayan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğunu ya da tahkim anlaşmasının veya tahkim şartının sınırlarını aşan hükümler içerdiğini, tahkim anlaşmasının ya da şartının sınırlarını aşan kısmın ayrılması mümkünse, tahkim anlaşması içinde kalan kısmın tanınmasına ya da tenfizine karar verilebileceği;
d) Hakem heyetinin oluşumumun veya hakemlik usulünün tarafların anlaşmasına veya anlaşma olmayan hallerde tahkim yeri kanun hükümlerine uygun olmadığını;
e) Hakem kararının taraflar için henüz mecburi olmadığı veya verildiği memleket kanunlarına göre ya da tahkimin tabi olduğu hukuk kurallarına göre yetkili bir merci tarafından iptaline karar verildiği yahut icranın geri bırakıldığı iddiası ve mahkemece; a) Tanıma ve tenfiz talebinin yapıldığı ülke kanunlarına göre hakem kararına konu uyuşmazlığın tahkime elverişli olmadığı; b) Hakem kararının kamu düzeni kurallarına aykırı olduğu, hususlarıdır.
Görüldüğü üzere Sözleşme, iki grup tenfiz engeli düzenlemiştir. Birinci gruptakiler davalı tarafından savunma olarak ileri sürülüp ispat edilmesi gereken tenfiz engelleri, ikinci gruptakiler ise mahkemece resen gözetilecek tenfiz engelleridir.Esasen tanıma ve tenfiz davalarında taraflar, maddi vakıaların yeniden tartışılmasını isteyemez ve tenfiz davasında mahkemece yapılacak inceleme, tanıma ve tenfiz engellerinin mevcut olup olmadığıyla sınırlıdır.
Mahkeme, hakem kararının maddi hukuk yönünden isabetli olup olmadığı denetleyemez. Aleyhine tanıma ve tenfiz talep edilen taraf, ancak tenfiz şartlarının bulunmadığını (tenfiz engellerinin mevcut olduğunu) öne sürerek itiraz edebilir. Yani uyuşmazlığın esasına ilişkin savunma sebeplerine dayanamaz ve bunlara ilişkin olarak delil gösteremez. Bu nedenlerle, davalı vekilinin hakem kararının esasına dair iddialarının dinlenmesi mümkün değildir. Bu husus, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2000/2-1051 Esas, 2000/1068 Karar ve 21.06.2000 tarihli emsal ilamında; “…Tanıma ve tenfiz hakiminin prensip olarak yabancı hakem kararının doğruluğunu inceleyemeyeceği, gerek yabancı karara uygulanmış usul, gerekse kararda yer alan maddi ve hukuki tespitlerin tanıma ve tenfiz hükmünün inceleme konusu dışında olduğu, bu sistemin (revision aufonal) yasağı olarak ifade edildiği, usulde veya kararın hükmünde yapılmış olan hataların tanıma ve tenfiz kararına kural olarak etkili olamayacağı…” şeklinde ifade edilmiştir.
Bu hukuki açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde;Öncelikle resen incelenmesi gereken iki tenfiz engeli değerlendirilmelidir.
Bunlardan birincisi, uyuşmazlığın Türk hukuku bakımından tahkime elverişli olup olmadığıdır. Taraflar arasındaki tahkim yargılamasına konu uyuşmazlık vekalet sözlemesinden kaynaklanmakta olup HMK’nın 408 ve MTK’nın 1/4 maddeleri dikkate alındığında, uyuşmazlığın bütünüyle tarafların tasarrufuna tabi ve tahkime elverişli bir uyuşmazlık niteliğinde olduğu belirlenmiştir.Re’sen dikkate alınacak tenfiz engellerinden ikincisi ise kamu düzenine aykırılıktır. Davalılar vekili de kamu düzenine aykırılık iddiasında bulunarak kararı istinaf etmiştir. Kamu düzenine aykırılık bir tenfiz engeli ise de kamu düzeni kavramının, hakem kararının esasının incelenmesi sonucunu doğuracak genişlikte yorumlanmaması gerekir. Kavram oldukça önemli olmakla birlikte, kanunlarda yapılmış bir tanımı yoktur. Pozitif mevzuatta yapılmış bir kamu düzeni tanımı yoktur. Kavramın içeriği, yargısal ve bilimsel içtihatlarla doldurulmaya çalışılmaktadır . Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 2010/1 E.- 2012/1 K. sayılı, 10.02.2012 tarihli kararında, kamu düzeni kavramı şöyle tanımlanmıştır: “…Kamu düzeni, niteliği gereği zamana, yere göre değişen, içeriğinin tespiti zor her bir somut olaya göre değişiklik gösteren bir kavramdır. İlmi açıklamalara ve yargısal kararlara rağmen gelişen hukuk sistemlerinde bile tanımı olmamasına rağmen ‘toplumun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünü’ olarak tanım yapılabilir.Kamu düzeni kavramının müdahale alanı son derece geniş ve yoruma müsaittir. Hükmün gerekçesiz oluşundan dolayı kamu düzeni kavramından hareket ederek, yabancı ilamın verilmesinde işlenen usulün, uygulanan hukukun, ilamın icrasının meydana getireceği sonuçların incelenmesi suretiyle, bir kararın kamu düzenine aykırı bulunarak tenfizi mümkün olmayacaktır demek çok ağır bir neticeyi yaratmak olacaktır. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek haller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali halinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir.O halde, iç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyi niyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir.İç hukukta kamu düzeninin, tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerekir.”. (Kamu düzeni konusunda ayrıca bakınız: (Emsal Yargıtay 15. HD’nin 2014/2183 Esas, 2014/3226 Karar sayılı ve 12.05.2014 tarihli ilamı).Davalılar vekili kamu düzenine aykırılık iddiasını, savunmasına konu tenfiz engelleriyle birlikte ileri sürmüştür. Aşağıda davalının savunmasında ve istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü her bir tenfiz engeli savunması ayrı ayrı incelenecek olmakla birlikte; hakem yargılamasını yürütülmesinde ve verilen kararda, kamu düzenine aykırılık tespit edilmemiştir.
Davalılar vekili, ilk olarak tahkim şartının kamu düzenine aykırı olacak şekilde geniş yorumlandığını ileri olup, buna ilişkin değerlendirme aşağıda yapılacaktır.
İkinci olarak, tek hakemin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin tenfiz engeli ve istinaf nedeni ileri sürmüştür.
Üçüncü olarak tahkim yargılamasının bir yıldan uzun sürmesinin tenfiz engeli oluşturduğunu savunmuştur. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmede tahkim şartının bulunduğu ve sözleşmenin 7. maddesine göre uyuşmazlık hakkında İsviçre Hukukunun uygulanacak olması nedeniyle artık MTK’da bulunan tahkim süresine ilişkin sınırlamanın dikkate alınması mümkün değildir. Kaldı ki MTK’da da tahkime ilişkin sürelerin belli koşullarda uzatılabileceği kabul edilmiştir. Kararın süresinde verilmemesi iç hukukumuza göre hakem kararının iptali sebebi olmakla birlikte uyuşmazlığa uygulanacak Konvansiyon’un 5. maddesinde bu durum tenfiz engelleri arasında sayılmamıştır. Ayrıca yabancı hakem kararlarının tenfizi esaslarını düzenlenen MÖHUK’nın 62. maddesinde de sürenin tenfiz engelleri arasında bulunmadığı belirlenmiştir. Ayrıca, tahkim süresinin taraflarca seçilen hukuka göre belirlenmesi gerektiğinden, davalılar vekilinin bu yönlere ilişkin istinaf başvuru nedenleri yerinde görülmemiştir.
Davalılar vekilinin diğer istinaf nedenlerinin incelenmesinde:
Davalılar vekili, esas olarak taraflar arasında düzenlenen sözleşmede dava konusu uyuşmazlığın sözleşme ve tahkim dışı bırakıldığını, taslak metinden farklı bir sözleşmenin imzalanmasının bu iradeyi ortaya koyduğunu, uyuşmazlığın tahkim kapsamında olmadığını savunmuştur.
Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki New York Sözleşmesinin V/c maddesinde, “Hakem karasının hakem mukavelesinde veya hakem şartında derpiş edilmiyen bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu yahut hakem mukavelesi veya hakem şartının şümulünü aşan hükümleri muhtevi bulunduğu; bununla beraber hakem kararının hakemliğe tabi bulunan meseleler hakkındaki hükümleri bunun dışında kalan hükümlerinden ayırt edebilecek durumda ise bunların tanınması ve icrası cihetine gidilebilir” düzenlemesi bulunmaktadır. Buna göre, Konvansiyona tabi bir uyuşmazlıkta, uyuşmazlığın tahkim sözleşmesi kapsamında olup olmadığının uygulanacak hukuka ve sözleşme hükümlerine göre belirlenmesi gerekir. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 7. maddesinde anlaşma kapsamındaki hak ve yükümlülüklerin İsviçre yasalarına tabi olacağı, bu sözleşme veya onun ihlali veya sona ermesi veya geçersizliği ile bağlantılı tüm ihtilafların Zurich’teki İsviçre Ticaret Odalarının İsviçre Uluslararası Tahkim Kurallarına uygun olarak tahkim ile çözüleceği belirlenmiştir. Taraflarca uyuşmazlığa uygulanacak hukuk seçilmiş olup, bu hukukun uyuşmazlığın tahkime elverişli olup olmadığının ve uyuşmazlığın tahkim sözleşmesi kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesinde de dikkate alınması gerekir. Aksi halde yabancı bir hakem kararının öngörülemeyecek sayıda, ülkede tenfizi ihtimali bulunduğundan hakemin daha başlangıçta belirsiz olan hukuk kurallarına göre tahkime elverişliliği değerlendirmesi gerekecektir. Bu durum, tahkim kurumunun özüne aykırı olup dava konusu uyuşmazlığın, tahkime elverişli olup olmadığı ve tahkim sözleşmesinin kapsamında kalıp kalmadığı konusunda ve sözleşmenin yorumlanmasında, tarafların seçtiği İsviçre Hukuku uygulanmalıdır. Mahkemece uluslararası hukuk konusunda uzmanlığı bulunan bilirkişiden alınan raporda bu husus değerlendirilmiş olup, İsviçre hukuku esas alınarak uyuşmazlığın tahkim sözleşmesi kapsamında olduğu yönünde kanaat bildirilmiştir. Bağlı şirket konusunda tahkim yargılaması sonrası yapılan tenfiz yargılamasında uygulanan maddi hukukun doğru uygulanıp uygulanmadığını denetleyecek şekilde yeniden bir yargılama yapılması söz konusu değildir. Bu nedenle ilk derece mahkemesinin, uyuşmazlığın tahkime elverişli olduğu ve tahkim sözleşmesi kapsamında kaldığına ilişkin karar ve gerekçesi yerinde olup, bu yönde kararda yeterli gerekçede bulunmaktadır.
Davalılar vekili, tek hakemin atanması ve işleminde usulsüzlük bulunduğu belirtilmiştir. Davacı vekilinin dava dilekçesi ve açıklamaları ile incelenen hakem kararından seçilen hakeme ilişkin itirazları tahkim yargılaması sırasında ileri sürmemiştir. Bu iddialar ilk kez tenfiz yargılamasında ileri sürülmüştür. Yargılamada ileri sürülen nedenler davacı ile hakemin yakın ülke uyruğuna sahip olmasına dayandırılmaktadır. Ancak Almanya ile Avusturya’nın farklı ülkeler olduğu, hakemin taraflar arasında eşitlik ilkesine aykırı davrandığına ya da davalının hukuki dinlenilme hakkını ihlal ettiğine ilişkin somut bir neden ileri sürülmemiştir. İleri sürülen nedenler hakem kararlarının iptali nedenleri olup, tenfizi istenen karara karşı kararın verildiği ülkede bir iptal davası da açılmamıştır. Bu nedenlerin hakem atanması ve yargılaması sırasında ileri sürülmeyerek, tenfize itiraz nedeni olarak ileri sürülmesinin dürüstlük kuralına aykırı olduğu sonucuna varılmış ve davalılar vekilinin bu yöne ilişkin istinaf nedenlerinin reddi gerekmiştir.Ancak eldeki dava yabancı hakem kararının tenfizi istemine ilişkin olup hakem kararlarının tenfizi davalarında nispi harç alınacağına dair bir düzenleme bulunmadığından, maktu haç alınması gerekir. Mahkemece daha önce verilen karar harç yönünden Dairemizce kaldırılmış ise de yabancı hakem kararlarının tenfizine ilişkin davalar bakımından farklı Yargıtay kararları bulunduğu ancak mevcut durum itibariyle farklılıkların giderilerek bu tur uyuşmazlıklarda maktu harç alınması gerektiği yönünde Yargıtay içtihadının yerleştiği tespit edilmiştir. Dairemizin daha önce verdiği kaldırma kararı usule ilişkin bir karar olup taraflar yarına usuli kazanılmış hak doğurmaz Ayrıca harç ve yargılama giderlerine mahkemece resen hükmedileceğinden (HMK m.332), kararın bu hususlarda resen denetlenmesi gerekir. Yerleşik hâle gelen Yargıtay içtihadı doğrultusunda karar harcı ile davacı yararına takdir edilen vekalet ücretinin nispi değil, maktu olarak belirlenmesi gereklidir. Bu durumda, ilk derece mahkemesince, Dairemizin kararı doğrultusunda nispi harç ile davacı yararına nispi vekalet ücretine hükmedilmesi hukuka aykırı olduğundan ve bu hususlar resen dikkate alınması gereken hususlardan olduğundan, HMK’nın 33, 355 ve 353/1.b.2 maddeleri uyarınca kararın düzeltilmesine karar vermek gerekmiştir (Bkz. HGK, 27.06.2019 tarih, 2017/19-930 -2019/812 E.K ). Açıklanan bu gerekçelerle, HMK’nın 33, 355 ve 353/1.b.2 maddeleri uyarınca uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davalılar vekilinin ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde görülmemekle birlikte, ilk derece mahkemesi kararının harç ve vekalet ücreti yönünden re’sen düzeltilmesi gerektiğinden, ilk derece mahkemesinin istinaf konu kararının kaldırılarak davanın esası hakkında yeniden hüküm verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM :
Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; HMK’nın 33, 355 ve 353/1.b.2 maddeleri uyarınca uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davalılar vekilinin ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde görülmemekle birlikte, ilk derece mahkemesi kararının harç ve vekalet ücreti yönünden re’sen düzeltilmesi gerektiğinden, ilk derece mahkemesinin istinaf konu kararının kaldırılarak davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm verilmesine, bu doğrultuda;
1-Davanın kabulü ile İsviçre Odaları Tahkim Kurulunun 14.10.2014 günlü … sayılı dosyasında verilen kararın tenfizine,
2-Tenfiz talebinin yabancı hakem kararına ilişkin olması nedeniyle alınması gereken 269,85 TL maktu harcın, peşin alınmış olan toplam 140.263,29 TL’den mahsubu ile artan 139.993,44 TL harcın, hüküm kesinleştiğinde ve talep hâlinde, ilk derece mahkemesince davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yatırılan 269,85 TL karar harcı ile 27,70 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 297,55 TL harç giderinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT hükümlerine göre hesaplanan 17.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 986,10 TL yargılama giderinin davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avanslarının, karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
7- İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden;
a-Davalılar tarafından yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye gelir kaydına,
b-Davalılar tarafından yatırılan 140.295,10’ar TL istinaf peşin karar harçlarının, karar kesinleştiğinde ve talep hâlinde, ilk derece mahkemesince davalılara iadesine,
c-Davalılar tarafından yapılan kanun yolu giderlerinin, kararımızın mahiyetine göre takdiren davalılar üzerinde bırakılmasına,
8-Gerekçeli kararın, Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair; HMK’nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 05.10.2023 tarihinde, oybirliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK’nın 361 maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.
İSTANBUL BAM 14. HD 05.10.2023 T. E: 2020/1664, K: 1559